Position de problème
La détermination de la valeur des actions est une difficulté majeure pour toute opération de cession. En effet, il est complexe, sinon impossible, de déterminer avec précision la valeur de droits sociaux dans la mesure où l’évolution de l’activité sociale n’est pas connue.
Par exemple, des titres vendus 100 peuvent valoir 200 l’année suivante en raison d’un contexte nouvellement favorable pour le secteur d’activité. Ainsi, une détermination définitive du prix à un instant donné peut être frustrante pour le cédant et désincitative.
Qu’est-ce qu’un complément de prix ?
La clause de complément de prix, aussi appelée clause d’intéressement ou d’earn out, permet au cédant d’obtenir un complément de prix dont le montant n’est pas fixé au jour de la cession.
Nous vous proposons de découvrir les raisons qui justifient la stipulation d’une clause de complément. Aussi, quelles sont ses limites ? Nos explications.
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Sommaire
Pourquoi stipuler une clause de complément de prix ?
La clause d’earn out comprend de nombreux avantages. Aussi, la possibilité de lui donner différentes formes en fait un outil contractuel flexible.
Les avantages de la clause de complément de prix
La clause de complément de prix emporte évidemment un avantage pour le cédant. Pour autant, le cessionnaire peut aussi avoir intérêt à la stipulation d’une clause d’earn out.
Un avantage pour le cédant
La stipulation d’une clause de complément de prix permet de pallier l’incertitude relative à la valeur des titres au jour de la cession. Ce doute sur la valeur réelle des actions peut avoir plusieurs causes. D’une part, la société peut être nouvelle et son potentiel conséquent. D’autre part, peut-être que la société rencontre des difficultés conjoncturelles qui ne permettent pas de déterminer un prix qui révèle la valeur véritable des actions.
Le complément de prix peut alors motiver le cédant à réaliser la cession en ce que la clause d’earn out limite le risque de « faire une mauvaise affaire ».
Un avantage pour le cessionnaire
Le cessionnaire trouve notamment deux avantages à la clause de complément de prix.
Négociation
D’abord, l’intéressement du cédant est un levier de négociation. Le cessionnaire pourra espérer un prix fixe plus bas limitant ainsi son risque dans l’hypothèse d’une rentabilité décevante.
Accompagnement
Bien souvent, la clause d’earn out s’accompagne du maintien du cédant dans la société, en qualité de dirigeant par exemple. L’objectif est de permettre un transfert progressif du savoir-faire du cédant. Donc, si le vendeur a intérêt au bon développement économique de la société du fait du complément de prix, il fera tout le nécessaire pour que la transmission soit réalisée dans les meilleures conditions.
La forme de la clause de complément de prix
La clause d’intéressement du cédant peut prendre deux formes classiques. La première est celle de la prévision d’une fraction variable du prix. La seconde est la prévision d’une cession en plusieurs actes.
Une fraction variable du prix
Les parties peuvent décider que le prix de vente est composé d’une part d’un prix fixe établi au jour de la cession et d’autre part d’un prix variable déterminé a posteriori. Cette proportion variable est en principe fonction des performances de la société cédée.
Une cession en plusieurs actes
Une autre possibilité est de réaliser d’une part la cession d’un bloc d’actions à un prix fixe et d’autre part une promesse synallagmatique de cession d’actions à un prix qui sera déterminé ultérieurement.
Quelles sont les limites de la clause de complément de prix ?
La clause de complément de prix doit respecter certaines conditions de formes et de fond pour être valable. Aussi, il est recommandé au cédant de prendre ses dispositions afin de garantir sa créance envers le cessionnaire.
Les conditions de la clause d’earn out
La clause d’intéressement doit être rédigée de manière à ce que le complément de prix soit déterminé ou déterminable. Aussi, la clause doit être le plus claire possible.
Le caractère déterminé ou déterminable du prix
Le complément de prix doit être déterminé ou déterminable. En effet, l’article 1163 du Code civil énonce que l’obligation a pour objet une prestation présente ou future et que celle-ci doit être déterminée ou déterminable. Si une partie du prix est indéterminable, la totalité du prix est par conséquent indéterminable ; la sanction est la nullité de la cession. Donc, le complément de prix doit pouvoir être calculé de manière objective. Des formules de calculs doivent opportunément être prévues dans le contrat de cession.
La clarté de la clause
La clause de complément de prix doit être claire et être révélatrice de l’intention des parties. Un manque de clarté nécessiterait une interprétation de la part du juge, ce qui pourrait avoir pour conséquence un contournement de l’anticipation des parties. De plus, les juges de cassation ne contrôlent pas l’interprétation des contrats par les juges du fond (sauf cas spécial de dénaturation).
La prévision de garanties au bénéfice du cédant
Le cédant peut choisir entre des sûretés personnelles et des sûretés réelles pour garantir sa créance de complément de prix.
Les sûretés personnelles
D’abord, dans des relations commerciales, la sûreté la plus efficace est la garantie autonome, aussi appelée garantie à première demande. Ensuite, le cédant peut demander à ce que l’engagement du cessionnaire soit cautionné.
Les sûretés réelles
Les sûretés réelles à la disposition du cédant pour garantir le paiement du complément de prix sont nombreuses : nantissement des actions, gage, hypothèque… La stipulation d’une clause de réserve de propriété concernant les actions pourrait être envisagée.
Vous savez désormais quels sont les avantages à la stipulation d’une clause de complément de prix lors d’une opération de cession d’actions (ou de parts sociales). L’intéressement du cédant peut prendre différentes formes, mais en tout état de cause, les rédacteurs de la clause d’earn out doivent veiller au caractère déterminable du complément de prix et à la clarté de la clause. Il est recommandé au cédant d’obtenir des garanties de paiement.
Si vous souhaitez en savoir davantage sur la détermination de la valeur des droits sociaux et sur l’optimisation des opérations de cession d’actions, vous pouvez contacter le cabinet d’avocats d’affaires Billand & Messié afin de profiter d’un accompagnement adapté à votre situation particulière.
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