Les statuts sont parfois complétés par un pacte extra-statutaire qui lie tous les actionnaires ou associés, ou certains d’entre eux seulement.

Il est destiné à régir certaines questions relatives à leurs relations :

• L’exercice du pouvoir au sein de la société

Par exemple: Le pacte peut prévoir une concertation avant toute prise de décision, dans le but d’essayer d’adopter une position commune

• Les droits et obligations des signataires lorsque l’un d’entre eux envisage de céder ses titres

Par exemple: Le pacte peut prévoir une clause de préemption, d’inaliénabilité, de plafonnement de participation, de sortie conjointe…

Comment le pacte est-il conclu?

La validité de principe de ce pacte est reconnue sur le fondement de la liberté contractuelle.

Bien entendu, il ne doit pas aller à l’encontre de l’ordre public, ne pas porter atteinte ni aux droits essentiels des associés, ni ne modifie l’organisation légale impérative de la société.

Par exemple: il ne doit aboutir, sous prétexte qu’il organise une concertation obligatoire des associés, à priver l’un d’entre eux du droit de vote.

Les limites du pacte

Quand bien même le pacte d’actionnaires serait valable, son efficacité n’est jamais certaine.

Le principe de l’effet relatif du contrat lui interdit de créer des obligations à la charge de non-signataires, que ce soit les associés qui n’y sont pas parties, la société ou les tiers extérieurs à la société.

Par ailleurs, le pacte n’est en principe jamais publié, il a le plus souvent un caractère occulte.

Cependant, le pacte crée des obligations à la charge de la société, obligée de donner son accord pour être tenue d’accomplir les obligations prévues par le pacte. La chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré que le pacte s’impose à un tiers, en l’occurrence la société, sans même avoir établi que celle-ci en avait connaissance.

Inexécution du pacte

L’inexécution du pacte ne donne normalement lieu qu’à l’allocation de dommages-intérêts.

L’évaluation du préjudice peut être difficile, surtout si le pacte prévoit une réparation en nature à la charge de celui qui ne l’a pas respecté. La jurisprudence veille à ce que la « victime » du non-respect du pacte n’obtienne pas une indemnisation supérieure au préjudice qu’elle a réellement subi.

Par ailleurs, le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage,

Par exemple, un salarié licencié par la société, est en droit d’invoquer le non-respect du pacte (Cass. Soc. 18 mars 2009, n° 07-45.212).

La clause de bad leaver: définition

Dans les pactes conclus à l’occasion de Leverage By Out (LBO: montage financier permettant le rachat d’une entreprise en ayant recours à beaucoup d’endettement), il est souvent prévu une clause dite « de leaver » qui organise la reprise de la participation détenue par un dirigeant ou un associé de référence s’il cesse ses fonctions en cours d’opération.

En cas de départ pour comportement fautif de l’associé ou du dirigeant, dit « bad leaver », l’intéressé s’engage à céder sa participation à un prix minoré par rapport à celui résultant de l’application de la clause de fixation du prix.

Cependant, pour que la clause puisse jouer, il faut que la réalité du comportement fautif soit établie et que la minoration ne s’analyse pas en une sanction pécuniaire prohibée par le droit du travail si le signataire du pacte est salarié.

Par exemple: en cas de révocation pour faute lourde ou grave ou de démission pour une cause autre qu’un événement personnel grave.

Autres clauses:

Inversement, en cas de départ non fautif, dit « good leaver » les investisseurs s’engagent à racheter la participation au prix du marché, voire à un prix majoré.

Par exemple: départ justifié par un événement autre que ceux précités, tel que maladie, retraite ou révocation sans faute.

L’associé ou le dirigeant peut être autorisé par une clause  de « vesting » à conserver une partie des titres qu’il détient : il pourra alors réaliser une plus-value lors de leur cession à l’occasion du débouclage du LBO (La revente de la société à d’autres investisseurs)

Le pacte peut aussi prévoir un « droit de suite », c’est-à-dire permettre au dirigeant qui a cédé ses titres de recevoir un complément de prix si, dans un délai donné (6 à 18 mois le plus souvent), celui qui les a acquis les revend à un prix supérieur.

La clause de non concurrence

Les signataires du pacte, ou certains d’entre eux, peuvent s’engager à ne pas concurrencer la société, à travers diverses stipulations.

Par exemple :

• Ne pas développer, à titre personnel ou à travers une personne morale, des activités concurrentes ;
• Ne pas acquérir de participations dans des sociétés concurrentes ;
• Se porter fort que les sociétés dans lesquelles ils ont des participations significatives ne développeront pas d’activités concurrentes ;

Conditions de validité

Toutes ces clauses de non-concurrence, ou encore de non-sollicitation, sont en principe valables, mais sous réserve de respecter les conditions habituelles que pose à leur égard le droit économique:

• Ne pas empêcher leur débiteur d’exercer toute activité professionnelle ou poursuivre son objet social (si c’est une personne morale).

La clause doit être limitée dans le temps et dans l’espace, le champ territorial ne doit pas être excessif au regard des activités exercées par les deux sociétés.

Si la clause pèse sur un actionnaire salarié, les critères de validité de la clause tiennent à la qualité de salarié de la personne assujettie à l’obligation de non-concurrence. la clause qui entrave la liberté de se rétablir d’un salarié actionnaire ou associé de la société est licite :

• Si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise,
• limitée dans le temps et l’espace
• Elle tient compte de la spécificité de l’emploi du salarié
• Comporte l’obligation pour l’employeur de verser une contrepartie financière

Sanctions

En l’absence de contrepartie financière, l’action en nullité d’une clause interdisant à un salarié actionnaire de concurrencer la société pendant la durée de détention de ses actions puis deux ans après leur cession se prescrit à compter de la signature du pacte.

Si l’action en nullité est prescrite, le débiteur peut utiliser l’exception de nullité pour s’opposer à son exécution

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