Certaines cessions de titres sociaux doivent être anticipées du fait de leurs particularités. Il en va ainsi du rachat de la société par un investisseur. Souvent, le capital social de la société est dispersé entre plusieurs associés et il est complexe de racheter les actions de chaque associé individuellement. C’est dans ces circonstances que les clauses de sortie révèlent leur utilité. Celles-ci énoncent que lorsqu’un associé se voit proposer la cession de ses titres, les autres doivent – ou peuvent – céder leurs titres dans les mêmes conditions.
Sur le point de savoir si cette clause doit être stipulée dans les statuts de la société ou dans un pacte d’associés, il n’y a pas de règles définies. Toutefois, pour des questions de confidentialité et de flexibilité, il est parfois recommandé d’insérer les clauses de cession collective dans un pacte d’associé.
Les clauses de cession collective peuvent être divisées en deux catégories. D’une part celles qui entrainent un droit de cession conjointe et d’autre part celles qui obligent à la cession conjointe.
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Sommaire
Le droit de sortie conjointe : clause de tag along
Le droit de sortie conjointe, ou clause de tag along (clause de « suivi ») offre à l’associé qui n’est pas le cédant originaire une forme de droit de retrait. Le droit de sortie conjointe est soit total, soit proportionnel.
La création d’un droit de retrait
La clause de tag along offre de nombreux avantages, notamment aux minoritaires. Il convient de dire quelques mots sur les modalités de sa rédaction.
Intérêt de la clause de tag along
Le mécanisme de la clause de tag along consiste en l’engagement du cédant à faire acquérir au cessionnaire les titres sociaux que possèdent les associés signataires de la clause. La clause de sortie stipule que le cessionnaire s’engage à racheter aux associés volontaires leurs titres sociaux aux mêmes conditions.
Ce faisant, deux avantages pour les associés minoritaires. D’une part, s’ils ne souhaitent pas continuer l’aventure sociale avec le néo-entrant, ils peuvent se retirer. D’autre part, le minoritaire bénéficie des conditions de cession entre le cessionnaire et le cédant qui peuvent être meilleures que s’il avait seul cédé ses titres. Il peut, par exemple, bénéficier de la prime de contrôle.
Rédaction de la clause de tag along
Les rédacteurs d’une clause de tag along doivent prendre en considération plusieurs éléments. D’abord, ils doivent définir le fait générateur du droit de sortie conjointe. Par exemple, il est possible de définir un seuil relatif à la proportion du capital social en dessous duquel la clause n’est pas activée. Ensuite, définir les bénéficiaires du droit de sortie est indispensable (souvent les minoritaires). Puis, la clause doit prévoir la procédure de son activation et les modalités des notifications aux parties. Enfin, le prix de vente doit être déterminé ou déterminable.
Droit de sortie conjointe totale ou proportionnelle
Le pacte d’associés peut stipuler que le droit de sortie conjointe est soit total, soit proportionnel.
Le droit de sortie conjointe totale
Le droit de sortie conjointe total renvoie à l’hypothèse où le cessionnaire doit acquérir tous les titres proposés par le bénéficiaire de la clause de tag along. Cela signifie que si le cédant cède 25% de ses participations, le minoritaire peut céder 100% de ses titres au cessionnaire.
Le droit de sortie conjointe proportionnelle
Le droit de sortie conjointe est proportionnel lorsque le cessionnaire doit acquérir les titres du bénéficiaire proportionnellement à la quantité de titres cédés par le cédant compte tenu de sa participation dans le capital social. En clair, si le cédant cède 20% de ses actions, le minoritaire peut céder 20% de ses actions.
Les parties sont libres d’établir des rapports qui ne sont pas strictement proportionnels.
La faculté de sortie conjointe ayant été examinée, qu’en est-il de la clause qui impose une sortie conjointe ?
L’obligation de sortie conjointe : clause de drag along
La clause de drag along est parfois appelée clause « d’entrainement ». Son caractère obligatoire a des répercussions sur les conditions de sa mise en œuvre.
La clause dite « d’entrainement »
La clause de drag along emporte une obligation de céder qui se révèle indispensable dans de nombreuses hypothèses.
La création d’une obligation de céder
La clause d’entrainement stipule généralement que lorsqu’un associé se voit proposer le rachat de ses titres tous les associés parties au pacte s’engagent à céder leurs actions à ce cessionnaire. Il s’agit alors d’une clause de sortie forcée.
Utilité des clauses de drag along
Cette clause est très efficace dans le cadre d’un LBO (Leveraged buy-out). D’une part, les minoritaires ne peuvent priver les majoritaires d’une offre avantageuse. D’autre part, le minoritaire cède ses actions dans des conditions qui permettent de bénéficier de la prime de contrôle.
Mise en œuvre de la clause de drag along
Stipuler une clause d’entrainement nécessite de préciser son bénéficiaire et de déterminer les modalités de fixation du prix de cession.
Le bénéficiaire de la clause de drag along
Habituellement, le cédant qui génère la réalisation de la clause d’entrainement est un majoritaire. Pour autant, les signataires du pacte sont libres de stipuler les modalités d’activation de la clause qui leur conviennent.
La détermination du prix de cession
Contrairement à la clause de tag along qui offre une faculté de sortie, la clause de drag along oblige à céder ses actions. La question de la détermination du prix n’est pas de la même importance qu’il s’agisse d’une faculté ou d’une obligation. Ainsi, les rédacteurs de la clause d’entrainement doivent veiller à ce que le prix soit déterminable. Le renvoi de l’estimation du prix à un tiers expert est, dans certaines circonstances, une solution opportune.
Pour conclure, stipuler des clauses de tag along et de drag along dans des pactes d’associés représente l’opportunité de réaliser une cession d’actions dans des conditions avantageuses.
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