Les statuts d’une société sont parfois considérés comme un contrat entre associés. Mais au-delà de la doctrine contractualiste du droit des sociétés, il existe une convention plutôt classique dans sa forme, mais dont le contenu est souvent méconnu ; le pacte d’actionnaires.
Ce contrat conclu entre associés a pour objet de définir les droits, obligations, et engagements spécifiques de chaque actionnaire, ainsi que les modalités de gouvernance et de prise de décisions au sein de la société. Se pose ainsi la question de savoir si une clause d’agrément peut être stipulée dans un pacte d’associés. Nos explications dans le présent article.
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Sommaire
De l’interdiction à la faculté : la question de la forme sociale
Une distinction doit dorénavant être réalisée. Si les associés de sociétés de parts sociales (SARL, SCI, SNC) ne peuvent conclure des pactes d’associés relatifs à l’agrément, il en va différemment dans les sociétés par actions (SA, SAS).
Une clause toujours statutaire dans les SARL et sociétés civiles
Le législateur a mis en place un régime protecteur au bénéfice des associés de société de personnes. Pour autant, un aménagement statutaire des clauses d’agrément demeure possible dans ces sociétés.
Le régime protecteur des sociétés de personne
Les sociétés de personnes sont celles où l’intuitu personae (l’importance de la personne) est aussi – sinon plus – importante que l’intuitu pecuniae (importance de la capacité à financer). Il s’agit notamment des sociétés civiles et de la SNC.
La SARL est assimilée aux sociétés de personnes même s’il s’agit d’un type sociétaire dit « hybride ». Le législateur impose un agrément légal dans ces sociétés pour sécuriser la transmission des parts sociales et de facto la géographie du capital.
Les aménagements statutaires possibles
Sauf dans la SNC où l’agrément des nouveaux entrants à l’unanimité est toujours obligatoire (art. L. 221-13 C. com.), le législateur permet habituellement d’aménager statutairement l’agrément dans les sociétés de parts sociales.
Par exemple, les dispositions de l’article 1861 alinéa deux du Code civil sont supplétives de volonté concernant l’agrément dans les sociétés civiles qui peut être assoupli. A contrario, dans les SARL, l’agrément ne peut être aménagé que de manière plus sévère à ce qui est prévu dans la loi (art. L. 223-13 et s. C. com.).
La contractualisation de la clause d’agrément dans les SAS et les SA
Le législateur a permis la conclusion de pactes d’associés relatifs à l’agrément du transfert d’actions dans les SAS et les SA. La question de l’organe accordant l’agrément social mérite toutefois d’être prise en compte.
Une faculté ouverte par le Code de commerce
Les articles L. 225-17 et L. 225-23 du Code de commerce énoncent que les statuts de SA et de SAS « peuvent » contenir une clause d’agrément. Aucun texte n’impose alors la stipulation de clause d’agrément dans les statuts ; la voie est alors ouverte à l’inclusion d’une telle clause dans un pacte d’actionnaires.
Considérations pour l’organe accordant l’agrément
Pour rappel, le pacte d’actionnaires n’est en principe pas opposable à la société. Ainsi, si un organe social est chargé de l’agrément des nouveaux actionnaires, il est préférable d’insérer une clause dans les statuts de la SAS.
Autrement dit, la clause d’agrément dans un pacte d’actionnaires est pertinente si ce sont les associés qui ont la charge d’accorder ou de refuser l’agrément.
Les conditions de formes ayant été exposées, qu’en est-il des éléments de fond ?
Le contenu de la clause d’agrément du pacte d’associés
L’article 1102 du Code civil rappelle que chacun est libre de contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu du contrat dans les limites fixées par la loi. Ceci est vrai pour la clause d’agrément d’un pacte d’associés : elle est déterminée librement dans les limites de la loi.
La libre détermination de la clause d’agrément
Une clause d’agrément stipulée d’un pacte d’associés (ou d’actionnaires) s’applique à des opérations et à des personnes. Les associés co-contractants déterminent ces éléments librement.
Les opérations visées par la clause d’agrément
Un mot à retenir : « précision ». Les clauses d’agréments doivent viser le plus précisément possible les circonstances dans lesquelles elles sont applicables. Par exemple, si la clause dans le pacte d’actionnaires vise l’hypothèse d’une « cession », l’agrément ne sera pas applicable dans l’hypothèse d’une fusion entrainant un transfert universel de patrimoine. Il s’agit là d’une question de sécurité juridique.
Les personnes visées par la clause d’agrément
Les associés peuvent stipuler des conditions plus ou moins strictes selon la qualité de la personne qui fait l’objet d’un agrément. Il existe trois principales catégories de personnes : d’abord, les associés ; ensuite, les ascendants, descendants et conjoints ; enfin, les tiers. Ainsi, le pacte d’actionnaires peut exiger une majorité plus importante pour agréer un tiers cessionnaire qu’un associé. Il est même possible d’imaginer une catégorie de personnes qui échappe à tout agrément.
Limites : l’encadrement légal des clauses d’agrément
La liberté contractuelle permet beaucoup ; mais elle ne permet pas tout. Par exemple, le législateur a posé un ordre public social dans la SA auquel le pacte d’associés ne peut déroger. Aussi, l’agrément conditionnel est proscrit.
Illustration : l’ordre public dans la SA
L’article L. 228-23 alinéa 3 du Code de commerce énonce que la clause d’un pacte d’actionnaire ne peut stipuler un agrément en cas de succession, de liquidation du régime matrimonial ou de cession, soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant
Aussi, le législateur proscrit les clauses d’agrément dans les SA dont les actions sont admises sur les marchés financiers (art. L. 228-23 al. 2 C. Com.).
L’interdiction générale de l’agrément conditionnel
L’agrément est toujours pur et simple (Cass., Com., 17 janv. 2012). Autrement dit, les associés n’ont d’option qu’entre le refus d’agrément et l’agrément. Cette solution a été prise dans une SA et sa portée dans la SAS est incertaine. En outre, un pacte d’associés ne devrait pas permettre aux actionnaires d’accorder des agréments sous conditions.
Pour conclure, la stipulation d’une clause d’agrément est possible dans un pacte d’associé, mais seulement dans certaines formes sociales. La détermination du contenu de la clause d’agrément est libre dans les limites énoncées par le législateur. Si vous prévoyez de conclure un pacte d’actionnaires ou de constituer une société par actions, vous pouvez contacter le cabinet d’avocats d’affaires Billand & Messié pour obtenir des conseils personnalisés relatifs aux pactes extra-statutaires.
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