Les augmentations de capital sont des opérations courantes dans la vie d’une société. Celles-ci s’accompagnent d’une série d’obligations parmi lesquelles la mise en place d’un droit préférentiel de souscription. Celui-ci a pour objectif de pallier l’effet dilutif des augmentations de capital. Lorsqu’est réalisée une telle opération, les associés en place peuvent perdre en influence (dilution politique). Aussi, les capitaux propres sont partagés avec les néo-entrants (dilution financière).
La mise en place d’un DPS peut être écartée à des conditions strictes. Explications.
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Sommaire
L’obligation de mettre en place un droit préférentiel de souscription
Le législateur a posé le principe de l’obligation de mise en place d’un droit préférentiel de souscription. Il protège alors les droits des actionnaires contre les effets dilutifs d’une augmentation de capital. Si la souscription n’a pas lieu à titre irréductible, le Code de commerce permet une souscription à titre réductible.
Les modalités d’exercice du DPS
L’exercice du DPS se caractérise par un droit à souscrire à l’augmentation de capital. Il est proportionnel aux droits de l’actionnaire en place. Le DPS est exercé dans un délai déterminé.
Un droit proportionnel à la possession du capital
Le DPS est un droit de priorité permettant de souscrire les actions en numéraire émises dans le cadre d’une augmentation de capital. Conformément à l’article L. 225-132 du Code de commerce, ce droit est proportionnel au montant des actions des associés de la SA.
Lorsque tous les actionnaires exercent leur droit préférentiel de souscription, chacun à sa proportion, ils souscrivent à titre irréductible. Toutefois, le bénéficiaire d’un DPS peut le céder dans les mêmes conditions que l’action.
Les délais pour exercer son droit préférentiel de souscription
Le Code de commerce (art. L. 225-141 C. com.) énonce que les actionnaires doivent pouvoir disposer d’un délai minimal de cinq jours de bourse à dater de l’ouverture de la souscription pour faire valoir leur droit préférentiel de souscription. Il revient à l’assemblée générale de la SA décidant de l’augmentation de capital d’accorder aux actionnaires un délai plus conséquent si elle le juge nécessaire.
Hypothèse d’une souscription incomplète des DPS
Le Code de commerce prévoit l’hypothèse dans laquelle les associés bénéficiant d’un DPS n’ont pas fait valoir leurs droits ou seulement une partie de ceux-ci. Dans ces circonstances, d’abord, les autres associés peuvent souscrire à titre réductible. Ensuite, il est possible soit de réviser le montant de l’augmentation de capital soit de distribuer les actions restantes.
Une souscription à titre réductible
Il est possible que certains associés ne souscrivent pas à l’augmentation de capital ou renoncent à une partie de leur DPS. Dans cette hypothèse, si et seulement si l’assemblée générale l’a décidé en amont, les autres actionnaires peuvent souscrire le surplus non souscrit. Il s’agit en quelque sorte d’un second tour où les autres associés se répartissent selon leur proportion dans le capital les DPS non souscrits (art. L. 225-133 C. com.).
Parfois, la souscription à titre réductible ne permet pas d’atteindre le montant fixé pour l’augmentation de capital. L’article L. 225-134 du Code de commerce propose deux solutions.
Diminuer le montant de l’augmentation de capital
D’une part, le montant de l’augmentation de capital peut être limité au montant des souscriptions sauf si l’assemblée générale en a décidé autrement. Cette solution n’est envisageable qu’à la condition que le montant de l’augmentation de capital réelle soit au moins égal aux trois quarts de l’augmentation décidée en AGE.
Distribuer les actions restantes
D’autre part, les actions non souscrites peuvent être librement réparties totalement ou partiellement. Il revient au Conseil d’Administration ou au Directoire de déterminer les bénéficiaires de cette distribution sachant que l’AGE peut s’opposer à cette faculté.
Aussi, les actions non souscrites peuvent être offertes au public totalement ou partiellement lorsque l’assemblée a expressément admis cette possibilité.
Comment écarter le droit préférentiel de souscription ?
En principe, la mise en place d’un droit préférentiel de souscription dans le cadre d’une augmentation de capital est d’ordre public. Toutefois, le législateur a prévu deux exceptions majeures à cette obligation. D’abord, le DPS peut être supprimé en AG. Ensuite, il est permis d’émettre des actions de préférence sans droit préférentiel de souscription.
La suppression du DPS en assemblée générale
Conformément à l’article L. 225-135 du Code de commerce, l’assemblée générale d’une SA peut réserver l’augmentation à des personnes déterminées. Cette décision doit être prise distinctement de celle relative à l’augmentation de capital.
Réserver l’augmentation à une catégorie de personnes
L’article L. 225-135 du Code de commerce permet à l’assemblée générale extraordinaire d’une SA de supprimer le DPS. Cette suppression a lieu au bénéfice soit d’une catégorie de personnes déterminables – des salariés par exemple – ou à destination d’une personne déterminée – un fonds d’investissement le plus souvent.
Une décision distincte de l’augmentation de capital
Une condition formelle s’impose aux actionnaires. La suppression doit apparaitre clairement dans l’ordre du jour et distinctement de l’augmentation de capital. La Cour de cassation affirme à ce titre que les associés ne peuvent implicitement renoncer à leur droit préférentiel de souscription en votant une « augmentation de capital réservée » (Cass., com. 25 sept. 2012). Cette rigueur a pour objet de protéger les droits des actionnaires en place qui doivent être dûment informés de la suppression de leur DPS qui emporte des conséquences dilutives.
Les actions de préférence sans DPS
L’article L. 228-11 du code de commerce prévoit qu’il peut être créé des actions de préférence assorties de droits particuliers de toute nature. Les actions de préférences ne confèrent pas seulement des avantages. Il est possible de prévoir qu’elles ne donneront pas droit à un DPS lors d’une augmentation de capital.
Pour conclure, l’augmentation de capital dans une SA est en principe soumise à la mise en place d’un droit préférentiel de souscription. Toutefois, cette obligation est à relativiser dans la mesure où il est possible de la dépasser dans des conditions qui sont plutôt souples.
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