Le cessionnaire qui obtient des titres sociaux s’expose au risque de voir ses actions ou parts sociales perdre de la valeur. Parce que les protections légales se révèlent bien souvent décevantes, il est recommandé à tout cessionnaire de titres sociaux d’insérer dans le contrat de cession une clause de garantie d’actif et de passif. Il faut veiller à rédiger avec efficacité la convention de GAP afin d’encadrer ses effets.
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Sommaire
La rédaction d’une convention de garantie d’actif et de passif
Il est absolument nécessaire de prendre conscience de l’intérêt de rédiger une clause de garantie d’actif et de passif. Le cessionnaire doit y veiller lorsqu’il s’apprête à acquérir des actions ou des parts sociales d’une société. Il n’existe pas de contenu type pour ces conventions ; il faut veiller à l’équilibre de leur rédaction.
Pourquoi stipuler une clause de GAP ?
La conclusion d’une convention de garantie d’actif et de passif permet de protéger le cessionnaire de droits sociaux. Elle s’articule avec les protections légales du droit commun.
Protéger le cessionnaire de droits sociaux
La convention de GAP est utile en cas de rachat de droits sociaux. Le cessionnaire acquiert alors une société, avec ses éléments d’actif et de passif. L’acheteur est informé seulement du passif connu et de l’actif théorique de la société. Or, il est possible que le passif soit finalement plus conséquent et l’actif moins important.
Un cessionnaire trompé dans ses espérances peut s’assurer juridiquement qu’il obtient ce qu’il entend effectivement acquérir, le cédant engageant sa responsabilité.
Un complément utile aux protections légales
Selon la Cour de cassation, les garanties contractuelles relatives à la consistance de l’actif ou du passif social s’ajoutent aux dispositions légales (Cass. com., 3 févr. 2015). Ainsi, la volonté contractuelle des partis vient combler les lacunes du droit commun. En effet, la clause de GAP brise l’écran entre le titre et la personne morale. La loi des parties permet d’attribuer à chaque contractant ses droits et obligations (art. 1103 C. civ).
Le contenu des clauses de garantie d’actif et de passif
Les clauses de GAP obéissent à une typologie qui détermine des distinctions de régime. Les conventions portent sur les modalités de déclenchement de la garantie et sur l’obligation d’information du cessionnaire.
Typologies des clauses de GAP
La jurisprudence a opéré une distinction parmi les clauses de GAP. D’une part, les garanties de passif et d’actif stricto sensu obligent le cédant à indemniser la société ou le cessionnaire si un événement dont la cause est antérieure à la cession augmente un poste de passif ou diminue un poste d’actif. Dans ce cas, le cédant s’expose à devoir indemniser le cessionnaire pour un montant supérieur au prix.
D’autre part, une clause de révision de prix oblige à une diminution du prix en cas d’apparition d’un passif ou d’une diminution d’actif. L’indemnisation ne peut dépasser le montant du prix.
Il est dans l’intérêt du cédant et du cessionnaire d’apporter beaucoup de soin à la rédaction de la clause dans une perspective de sécurité juridique.
Les modalités du leur déclenchement
D’abord, les rédacteurs de la clause de GAP rédigent des clauses dites de minimis. Cela signifie que le cessionnaire ne pourra faire valoir sa garantie que pour un dommage supérieur à un montant fixé par la convention. Ensuite, des clauses de franchise sont stipulées, faisant porter une partie du risque sur le cessionnaire. Enfin des clauses de cap plafonnent l’indemnisation du cessionnaire, limitant le risque du cédant.
L’obligation d’information du cessionnaire
Bien souvent, les conventions de GAP obligent le cessionnaire à informer le cédant de tout évènement susceptible de conduire à la mise en œuvre de la garantie. Les juges de cassation sont clairs ; lorsque le cessionnaire ne respecte pas son obligation d’information envers le cédant, le juge peut, selon son appréciation souveraine, décider de la déchéance de la garantie. Il n’est pas nécessaire que le contrat prévoie cette sanction (Cass., com. 9 juin 2009). Cette obligation doit donc retenir toute l’attention du cessionnaire.
La clause de garantie d’actif et de passif rédigée, il faut s’interroger sur ses effets.
Les effets des clauses de garantie d’actif et de passif
Les effets des conventions de GAP doivent être appréciés dans le temps. D’abord, elles déterminent le bénéficiaire de la garantie. Ensuite, il convient de questionner le maintien de la garantie une fois les titres cédés une seconde fois.
Le bénéficiaire de la convention de GAP
Le bénéficiaire d’une convention de garantie d’actif et de passif est soit le cessionnaire, acheteur des titres, soit la société dont les titres ont été cédés. Il est possible que la convention laisse le choix du bénéficiaire au cessionnaire lors du déclenchement de la clause.
L’indemnisation du cessionnaire
Les juges de cassation affirment que le bénéficiaire d’une garantie d’actif et de passif est, en principe, le cessionnaire des droits sociaux (Cass., com. 8 mars 2017). Cela signifie qu’à défaut de stipulation contraire, le cédant sera tenu d’indemniser personnellement le cessionnaire déçu.
L’indemnisation de la société
Conventionnellement, les parties peuvent prévoir que ce sera la société qui bénéficiera de la garantie. Les juges insistent sur le fait que la désignation de la société comme bénéficiaire doit être explicite dans la convention. Si le cessionnaire perçoit lui-même l’indemnisation, il est libre d’envisager une augmentation de capital afin de faire profiter la société des fonds reçus.
La transmission de la garantie d’actif et de passif ?
Il est nécessaire de distinguer les effets de la transmission du titre garanti selon qu’il s’agisse d’une GAP stricto sensu ou d’une clause de révision de prix.
Transmettre une garantie de passif stricto sensu
Si la garantie est une clause de GAP stricto sensu, le cessionnaire ne pourra plus se prévaloir de la garantie une fois les titres cédés (Cass. com., 12 févr. 2008). Normalement, la garantie est l’accessoire du titre ; le second cessionnaire devrait donc pouvoir s’en prévaloir. Pour autant, il est possible de stipuler une clause de limitation dans le temps de la garantie.
Transmettre une clause de révision de prix
Si la garantie est une clause de révision de prix, le cessionnaire pourra toujours se prévaloir de la garantie une fois les actions cédées (Cass. com., 11 mars 2008). La garantie pourra également bénéficier au second cessionnaire (Cass. com., 9 oct. 2012). Néanmoins, il ne pourrait pas s’en prévaloir si l’identité du premier cessionnaire était une condition déterminante de l’engagement du cédant.
Vous l’aurez compris, autant le cessionnaire que le cédant d’actions ou de titres sociaux ont intérêt à considérer sérieusement la question de la garantie d’actif et de passif (GAP). Afin d’envisager de manière sécurisée votre opération d’acquisition ou de cession de titres, nous vous invitons à contacter le cabinet d’avocats Billand & Messié afin de bénéficier d’un accompagnement sur mesure.
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