Apport d’un fonds de commerce à une société : quelles sont les règles applicables ?

L’apport d’un fonds de commerce à une société est une opération présentant plusieurs avantages : avantage fiscal, limitation de la responsabilité du propriétaire, possibilité d’association et de développement.

Les avocats du cabinet Billand & Messié vous proposent une synthèse de la procédure d’apport et de ses avantages.

Les avantages de l’apport du fonds de commerce

Limiter la responsabilité de l’exploitant du fonds de commerce

L’apport du fonds de commerce à une société à responsabilité limitée ou à une société par actions simplifiée permet de protéger le patrimoine personnel de l’exploitant du fonds de commerce.

Concrètement, les nouveaux créanciers de la société (ou les anciens ayant déclaré leurs créances – voir ci-dessous) seront liés à la nouvelle société, et non plus directement à l’exploitant. En cas de contentieux, les nouveaux créanciers ne pourront se servir que sur le patrimoine de la Société (sauf cas exceptionnel d’action en comblement de passif).

Apporter le fonds de commerce à une société permet ainsi de constituer un écran vis-à-vis des fournisseurs, des banques et autres créanciers.

Opter pour une fiscalité plus avantageuse

L’apport du fonds de commerce à une SAS ou à une SARL permet d’opter pour l’impôt sur les sociétés en lieu et place de l’impôt sur le revenu.

Or, lorsque le fonds de commerce génère régulièrement un résultat significatif, il peut s’avérer profitable d’opter pour le taux proportionnel de l’IS, à savoir : un taux réduit de 15% en deçà de 38 120 euros de résultat et un taux de 28% au-delà (sauf exception).

L’impôt sur les sociétés permet en outre d’utiliser une comptabilité d’engagement au lieu d’une comptabilité de caisse, ce qui permet d’optimiser et de lisser le résultat de l’entreprise.

S’associer au sein d’une société pour développer le fonds de commerce

L’apport à une société peut être opportun lorsque le propriétaire du fonds souhaite développer l’entreprise, par exemple en s’associant avec un ou plusieurs associés. Ceux-ci peuvent être disposés à financer le projet (business angels, fonds d’investissements), ou apporter leur compétence et leur réseau pour assurer la croissance de l’entreprise.

La création d’une société permet ainsi l’alliance entre l’exploitant originel et d’autres entrepreneurs ou investisseurs. Lorsqu’un entrepreneur souhaite faire de son fonds de commerce une franchise, ou créer d’autres établissements détenus « en propre », l’apport en société est approprié (notamment pour associer des managers, investisseurs, obtenir des financements bancaires ou anticiper la croissance de l’activité).

Il est recommandé de régler les relations entre les associés au sein d’un Pacte d’associés afin d’organiser la direction de la société, la politique de développement, la rémunération des parties prenantes, la sortie d’un associé ou la revente de la Société.

Procédure d’apport du fonds de commerce

Apport en nature, apport rémunéré en espèces ou accord mixte

L’exploitant d’un fonds de commerce dispose de plusieurs options pour créer sa société ou apporter son fonds à une société existante :

Option n°1 – Apport en nature. L’exploitant apporte le fonds de commerce à la société créée ou existante, et la société lui remet en échange des actions ou des parts sociales représentant la valeur du fonds de commerce. Cet apport n’implique donc aucun transfert de fonds.

Option n°2 – Apport à titre onéreux. Ici, le propriétaire du fonds va en réalité vendre le fonds de commerce à la société. La procédure classique relative aux ventes de fonds de commerce est alors applicable. L’apport à titre onéreux nécessite, pour la société, de disposer du financement nécessaire au paiement du prix du fonds. En pratique, cette opération peut conduire la société à emprunter auprès d’une banque le prix du fonds de commerce reversé à l’exploitant. Les revenus générés par le fonds de commerce permettront à la société de rembourser l’emprunt, l’exploitant disposant librement du prix de vente de son activité à sa propre société.

Option n°3 – Apport Mixte. Cet apport consistera, comme son nom l’indique, à rémunérer l’apport du fonds de commerce en partie en actions et en partie en espèce.

Evaluation, traité d’apport et assemblée générale

L’apport en nature nécessite dans un premier temps d’évaluer la valeur du (ou des) fonds de commerce apportés. Au sein des SAS et des SARL, lorsque cette valeur est inférieure à 30.000 euros et que les actions ou parts sociales remises à l’apporteur représentent moins de 50% du capital social, aucun rapport du commissaire aux apports ne doit être produit.

A contrario, les apports dont la valeur dépasse 30.000 euros ou donnant lieu à l’attribution de plus de 50% du capital social nécessitent de solliciter un expert-comptable habilité à exercer les missions de commissaire aux apports. Suite à cette évaluation, un contrat d’apport du fonds de commerce doit être signé entre l’apporteur et la société. L’assemblée générale extraordinaire (ou assemblée constitutive) de la société doit être convoquée afin d’approuver l’augmentation du capital de la société qui permettra l’attribution des actions ou parts sociales à l’apporteur.

Protection des créanciers

L’apport du fonds de commerce à la société est susceptible de porter préjudice aux créanciers dès lors qu’il n’entraine pas la transmission des dettes du fonds à la société.

L’article L. 141-21 du Code de commerce prévoit ainsi que « tout apport de fonds de commerce fait à une société en constitution ou déjà existante doit être porté à la connaissance des tiers dans les conditions prévues par les articles L. 141-12 à L. 141-18 », sauf si l’apport résulte de la fusion ou de la scission d’un société existante.

Par conséquent, l’apport du fonds de commerce doit faire l’objet de mesures des publicité prévues par les articles L. 141-12 et L. 141-13 du code de commerce (publication dans un journal d’annonces légales et au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales). L’acte d’apport doit être préalablement enregistré auprès de la recette des impôts.

Les créanciers disposent alors d’un délai de 10 jours pour faire inscrire leur créance auprès du Greffe. La société dispose dès lors de la qualité de caution de l’apporteur en l’absence de paiement de la créance inscrite.

Les associés de la Société peuvent solliciter l’annulation de l’apport du fonds de commerce dans un délai de 15 jours. Cette annulation peut être accordée par le Tribunal lorsque le fonds de commerce n’entre pas dans l’objet social de la Société ou est inutile à son fonctionnement.