Obligations et Emprunt obligataire : explications et règles applicables – Avocat d’Affaires

L’emprunt obligataire est un excellent outil à disposition des sociétés pour financer leur activité. L’émission d’obligations permet à la société de s’endetter auprès des souscripteurs des obligations qui disposeront d’une créance envers la société.

Pour le souscripteur, qui est en réalité un prêteur, l‘obligation assure un rendement constant et certain via son taux d’intérêts, d’où son succès auprès de bon nombre d’investisseurs institutionnels, de fonds d’investissement ou de business angels.

Le cabinet Billand & Messié vous propose une présentation des règles applicables à la mise en place d’un emprunt obligataire et de la documentation à établir.

Nos opérations récentes :

• Nos avocats conseillent Groupe W pour la mise en place d’un financement obligataire de plusieurs millions d’euros.

• Le cabinet intervient sur un financement obligataire confidentiel de plusieurs dizaines de millions d’euros dans le secteur immobilier.

Procédure de création et d’émission des obligations

Quelles sont les sociétés autorisées à emettre des obligations?

Emission d’obligations par les SA, SAS et SCA

Toute les sociétés par actions sont habilitées par la loi à émettre des obligations : société anonyme (SA), société par actions simplifiée (SAS) et société en commandite par actions (SCA).

Des conditions sont toutefois requises :

• le capital social de la société doit avoir été entièrement libéré : autrement dit, le prix de souscription des actions émises à l’occasion de la création de la société ou des précédentes augmentations de capital doit avoir été intégralement payé par les associés (sauf s’agissant d’émissions réservées aux salariés) ;
• la société doit avoir dressé au moins deux bilans approuvés par ses associés (L 228-39 du Code de commerce). A défaut, un commissaire doit être désigné afin de procéder à la vérification de l’actif et du passif de la société. Ce commissaire doit être nommé en conformité avec l’Article L. 822-11-3 du Code de commerce. Cette condition liée aux deux exercices approuvés peut être levée si le remboursement des obligations est garanti par une société disposant elle même de deux bilans approuvés.

Emission d’obligations par les SARL

Les SARL sont soumises à des conditions plus strictes que les sociétés par actions :

• la SARL doit disposer d’un commissaire aux comptes en vertu de l’Article L. 223-35 du Code de commerce ;
• les comptes annuels de trois derniers exercices doivent avoir été régulièrement approuvés par les associés ;
• les obligations doivent être obligatoirement nominatives.

Quel est l’organe habilité à décider la création des obligations?

Le dirigeant ou l’organe de direction est seul compétent pour émettre des obligations au sein des sociétés par actions (SA, SAS et SCA) :

• SA : le Conseil d’administration ou le Directoire est compétent pour décider l’émission d’obligations. Une délégation au Directeur Général ou au Directeur financier (ou a toute autre personne) peut être octroyée pour une durée maximale d’un an. En pratique, le Conseil d’administration fixe parfois un montant maximal ainsi qu’un taux maximal en laissant au délégataire la souplesse pour négocier les conditions spécifiques de l’emprunt obligataire.

• SAS : le Président est habilité à décider l’émission des obligations

Dans les SARL, le Gérant doit convoquer l’assemblée générale des associés et ne peut décider l’émission des obligations sans vote favorable des associés.

Note : le présent article ne traite pas de l’émission d’obligations convertibles en actions ouverte uniquement aux SA, SAS et SCA: dans un tel cas de figure, l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires ou des associés doit être consultée.

Documentation juridique nécessaire à l’émission des obligations

Nos avocats établissent en pratique plusieurs documents visant à sécuriser la validité de l’émission obligataire et la parfaite exécution des accords conclus entre la société et les souscripteurs des obligations.

Phase de négociation : un protocole (ou Term Sheet) est signé entre la société et les souscripteurs

Ce document synthétique vise à présenter les principales caractéristiques de l’emprunt obligataire. Il est signé à l’issue des négociations et avant même d’entamer la phase de rédaction de la documentation finale.

Figurent généralement dans le term sheet les informations essentielles telles que :

• le montant nominal de chaque obligation
• le montant total maximal de l’emprunt obligataire
• le taux d’intérêts
• les conditions de remboursement et de rachat des obligations
• les clauses de remboursement anticipé
• les garanties éventuelles
• les conditions liées à la cession des obligations
• dans le cas d’obligations convertibles en actions, les conditions de conversion et les clauses du futur pacte d’associés.

Phase finale : rédaction et signature du contrat de souscription et des termes et conditions des obligations

La documentation suivante doit être rédigée afin de permettre de finaliser et de sécuriser l’émission des obligations.

Contrat de souscription

Ce contrat, auquel sont annexés les termes et conditions des obligations (voir ci-dessous), prévoit de façon standard :

• le nombre d’obligations souscrites.
• les conditions de règlement du prix de souscription des obligations.
• les conditions d’affectation du produit de l’émission, comprenant parfois des restrictions à la charge de la société (obligation d’utiliser les fonds levés pour financer un projet particulier).
• la répartition des frais de rédaction.
• des déclarations et garanties variées (capacité des signataires, validité des engagements, légalité de l’opération etc…) et une clause d’indemnisation en cas de violation de ces garanties.
• des conditions suspensives diverses : respect d’un ratio de couverture, autorisation d’un organe de la société, remise de registres, fourniture d’une garantie (hypothèque, nantissement, caution, fiducie…).
• des clauses MAC ou de force majeure.

Termes et conditions ou modalités des obligations

Ce document sera annexé au contrat de souscription. Il vise à détailler l’ensemble des caractéristiques des obligations.

• Le rang des obligations est précisé : leur subordination éventuelle par rapport aux autres dettes de la société peut être stipulée. L’existence de sûretés venant garantir le remboursement des obligations en cas défaut de l’émetteur est aussi rappelée.
• Intérêts : un taux d’intérêt annuel est stipulé. Les échéances de paiement sont aussi précisées et peuvent être mensuelles, trimestrielles ou semestrielles.
• Intérêts de retard et pénalités : en l’absence de paiement, l’émetteur est souvent contraint de régler des intérêts complémentaires, sauf dérogation spécifique.
• Amortissement des obligations :
  • échéances : les échéances de remboursement des obligations peuvent varier. Le remboursement intervient très souvent à l’échéance de l’emprunt obligataire, mais l’amortissement peut aussi être annuel. Alternativement, il peut être prévu que la société ou le souscripteur disposent du droit de déclencher le remboursement (moyennant le paiement d’une pénalité ou décote) durant certaines périodes : on parle alors « d’obligations à fenêtres« .
  • montant remboursé : les obligations peuvent être remboursées à un niveau égal ou supérieur à leur prix de souscription, ce qui est le cas des « obligations à prime« . Le montant remboursé peut aussi être indexé sur l’évolution de l’activité de la société, voire sur son cours de bourse.
• Fiscalité : des clauses liées au traitement d’éventuelles retenues à la source et des stipulations relatives aux états non coopératifs peuvent être introduites.
• Engagement de la société émettrice : le souscripteur peut négocier divers engagements. Parmi les engagements standards figurent :
  • l’interdiction de modifier sa forme ou son objet social.
  • le respect de la réglementation applicable.
  • la fourniture d’informations financières diverses.
  • le respect de ratios financiers liés à l’endettement et visant à sécuriser le remboursement des obligations.
• Clauses d’exigibilité et de remboursement anticipé – ces clauses visent à protéger le porteur des obligations en lui permettant de solliciter le remboursement avant l’échéance de l’emprunt obligataire dans diverses situations :
  • défaut de paiement d’une mensualité;
  • ratio d’endettement non respecté ;
  • clause de défaut croisé (non remboursement d’un autre emprunt contracté par la société) ;
  • violation de l’interdiction de souscrire de nouvelles dettes ;
  • ouverture d’une procédure collective (quand bien même l’effectivité de telles clauses est relative).

Procès verbal, comptes titres et registre de mouvement de titres

Un procès-verbal constatant les décisions de l’organe compétent pour décider l’émission des obligations doit être dressé et communiqué aux souscripteurs. Le projet de contrat de souscription ainsi que les modalités des obligations sont annexés à ce procès-verbal.

Les obligations étant des titres financiers dont l’existence est matérialisée par une inscription en compte, des comptes titres et registres de mouvement de titres doivent être établis au nom des différents souscripteurs.

Références de nos avocats

Les avocats associés du cabinet conseillent des groupes, ETI ou PME dans le cadre de leurs émissions obligataires.

Les avocats sont récemment intervenus pour l’émission obligataire du groupe BT Wartner (4,6 millions), du laboratoire Pierre Fabre ou de la start-up Inflyter, ainsi que pour les investissements en obligations convertibles de la société Tweag ou de plusieurs business angels.