Le droit de vote multiple dans les SAS – Avocats d’affaires

La mise en place de droits de vote multiples dans les sociétés par actions simplifiées (« SAS ») est un sujet récurrent en droit des affaires, soulevant en pratique de multiples problématiques.

Le cabinet d’avocats Billand & Messié, spécialisé en droit des affaires et droit des sociétés, expose les différents mécanismes envisageables pour la mise en place effective de droits de vote multiples dans une SAS.

Introduction

Les SAS se caractérisent par une grande souplesse statutaire permise par le Code de commerce, permettant ainsi à leurs associés de constituer des sociétés « sur mesure » en aménageant les droits et obligations de chacun des associés. La grande souplesse de la SAS permet ainsi la mise en place du mécanisme des droits de vote multiples.

La loi permet en effet la mise en place du droit de vote multiple dans les SAS : l’article L. 227-1 du code de commerce écarte les dispositions sur les modalités de vote en assemblée générale applicables aux sociétés anonymes, et en particulier l’article L. 225-122, qui précise que le droit de vote est « proportionnel à la quotité du capital, chaque action donnant droit à une voix au moins ». L’article L. 225-123 relatif au droit de vote double propre à la société anonyme est également écarté par ce même article L. 227-1.

Il existe en pratique plusieurs solutions afin d’intégrer un droit de vote multiple dans les SAS :

• l’insertion, dans les statuts, de clauses permettant à un ou plusieurs associés déterminés de bénéficier de ce droit.
• par la création d’actions de préférence à droits de vote multiples.

L’insertion de clauses statutaires prévoyant les droits de vote multiples

Les statuts de la SAS peuvent prévoir qu’un ou plusieurs associés déterminés (par exemple les fondateurs) bénéficient d’un nombre de voix différent de celui accordé aux autres.

De même, plusieurs catégories différentes d’associés peuvent être créées, chacune d’elles donnant droit à un nombre de voix déterminée.

Les statuts peuvent par ailleurs prévoir :

• un droit de veto attribué à un ou plusieurs associés déterminés dans certains cas particuliers ;

• la « totalisation » des droits de vote d’un associé pour une assemblée générale et leur utilisation sur une seule résolution.

Par exemple : lors d’une assemblée générale comportant 5 résolutions à l’ordre du jour, un associé titulaire de 10 actions donnant droit chacune à une voix, disposera donc d’un total de 50 voix, qu’il pourra utiliser en tout ou partie sur une résolution, ce qui réduira d’autant ses droits sur les autres résolutions ;

• la limitation du droit de vote à une certaine fraction des voix appartenant à tous les associés ;

• la subordination de certaines décisions à l’accord préalable ou la non-opposition de tiers (banque, client, société mère) ;

• à la redéfinition annuelle du nombre de voix de chaque associé, en fonction de la contribution ou non aux charges de fonctionnement de l’exercice précédent.

L’instauration de droits de vote multiples par la création d’actions de préférence

Les actions de préférences constituent un outil alternatif à l’utilisation d’une simple clause statutaire accordant une préférence. Elles sont définies par le Code de commerce comme « des actions avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent, respectant les dispositions des articles L. 225-10 et L. 225-122 à L. 225-125 [du Code de commerce] » (article L. 228-11, alinéa 1, du Code de commerce).

Les actions de préférence prévoyant un droit de vote multiple peuvent être émise à la constitution de la société ou bien plus tard, en cours de vie sociale (article L. 228-11 al. 1 du Code de commerce).

L’attribution d’actions de préférence à droit de vote multiples à la création de la SAS

En cas d’émission d’actions de préférence lors de la constitution de la société, il suffit simplement de faire mention de leur existence dans les statuts.

Les associés d’une SAS ne sont plus tenus, depuis le 21 juillet 2019, de faire évaluer les avantages particuliers conférés à certains d’entre eux lors de la constitution de la société (contrairement à une attribution en cours de vie sociale).

L’attribution d’actions de préférence à droit de vote multiple en cours de vie sociale

En cours de vie sociale, une décision de l’assemblée générale extraordinaire (AGE) des associés est nécessaire. Le ou les intéressés ne peuvent pas prendre part au vote.

Dès lors que les actions de préférence sont émises au profit d’un ou de plusieurs associés désignés, la procédure dite des avantages particuliers devra être respectée.  Il sera donc obligatoire de désigner un commissaire aux apports chargé d’apprécier les avantages particuliers. Le commissaire aux apports est désigné à l’unanimité des associés ou, à défaut, par le président du tribunal de commerce compétent.

Le commissaire aux apports doit être un commissaire aux comptes « indépendant » : il ne doit pas avoir réalisé depuis cinq ans de mission au sein de la société, et ne doit pas en réaliser au moment même de l’émission desdites actions de préférence.

Le commissaire ainsi désigné devra ensuite établir, sous sa responsabilité, un rapport sur l’évaluation des avantages particuliers. Ce rapport doit notamment mentionner :

• la description et l’appréciation de chacun des droits particuliers conférés,
• le mode d’évaluation retenu et sa justification.

Ce rapport doit être tenu à la disposition des associés 8 jours au moins avant la date de l’assemblée générale appelée à voter l’octroi des avantages particuliers.

Les statuts de la SAS devront ensuite indiquer l’identité des bénéficiaires d’avantages particuliers ainsi que la nature de ceux-ci.

Enfin, sur décision des associés et suivant les modalités prévues dans les statuts, les actions de préférence peuvent être ultérieurement transformées en actions ordinaires ou en actions d’une autre catégorie.

Avocats d’affaires

Le cabinet Billand & Messié, cabinet d’avocats d’affaires situé à Paris, assiste ses clients dans toute la France, pour l’ensemble des problématiques liées au droit des affaires et droit des sociétés.