La clause de material adverse change (clause MAC), dans le cadre d’une acquisition de titres, a pour objet de prémunir l’acquéreur de la survenance d’événements susceptibles d’impacter de façon significative la situation de la société cible, en lui permettant, à certaines conditions, de se libérer du contrat de cession.
Le cabinet d’avocats Billand & Messié, spécialisé en opérations de fusions & acquisitions et cessions d’entreprises, vous présente les principales caractéristiques des clauses MAC et les principaux points d’attention dans le cadre de leur rédaction.
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Sommaire
Champ d’utilisation de la clause MAC
Origines de la clause MAC
Les clauses MAC étaient traditionnellement utilisées dans les contrats de financement, afin de protéger les prêteurs d’une détérioration soudaine de la situation de l’emprunteur affectant sa capacité de remboursement ou encore d’une dégradation des conditions de marché rendant l’opération plus onéreuse pour les banques.
La clause MAC est également beaucoup utilisée dans la pratique en matière d’acquisitions d’entreprises et figure dans de nombreux contrats de cession & acquisition de titres (SPA). Elle offre en effet aux parties un outil sur-mesure pour anticiper les conséquences d’un retournement économique, avec toute la latitude qu’autorise la liberté contractuelle pour en dessiner les contours et en déterminer les effets.
Clause MAC et opérations de M&A
Le développement de la MAC clause dans les acquisitions d’entreprises peut s’expliquer par différents facteurs, parmi lesquels l’allongement de la période intermédiaire entre le signing et le closing, parfois considérable.
Elle peut être insérée sous forme de garantie du vendeur donnant lieu à indemnisation.
Toutefois, dans la pratique, elle est le plus souvent introduite sous forme de condition suspensive : la réalisation de l’opération sera alors subordonnée à la non-survenance, pendant la période intercalaire, d’un événement substantiel contraire, de nature à affecter l’économie de l’opération. Ainsi, la survenance du changement significatif défavorable empêchera tout simplement la formation définitive du contrat.
Les parties pourront certes convenir, classiquement, des principes de gestion de la société cible pendant cette période et, le cas échéant, d’un ajustement de prix au closing. Mais cela ne règle pas le risque d’un événement bouleversant l’économie même de l’opération, risque d’autant plus sensible que la période intermédiaire est longue.
Une clause protectrice de l’acquéreur
La clause MAC est très généralement demandée par l’acquéreur, puisqu’elle vient protéger ses intérêts et lui permet une porte de sortie de la transaction.
Toutefois, le cédant peut aussi avoir intérêt à s’en prévaloir. Ainsi, lorsque le SPA prévoit un mécanisme de réduction de prix , le vendeur pourra préférer reporter la cession plutôt que de brader son affaire suite à la survenance d’un événement déclenchant la mise en jeu de la clause MAC. C’est aussi le cas lorsque la clause MAC est utilisée non pas sous forme de condition suspensive, mais de garantie, le vendeur risquant alors d’avoir à indemniser l’acquéreur dans des proportions telles que l’intérêt financier de la cession disparaît.
Les différents types de material adverse change en fonction des deals
Le contenu des clauses MAC diffère largement en fonction de la nature de l’opération ; cette distinction sera d’autant plus flagrante en présence d’une transaction réalisée en présence d’un acquéreur « opérationnel », type industriel, ou « financier » type fonds d’investissement.
Pour un industriel, la clause de MAC constituera une protection en cas de survenance d’événements exceptionnels qui affectent la continuité même de l’activité de l’entreprise (sinistre d’une unité industrielle, perte d’un brevet majeur, etc.).
Un fonds d’investissement, sans négliger les aspects industriels, recherchera davantage une rentabilité financière optimale obtenue par la technique de l’effet de levier, supposant un équilibre financier fondamental (rentabilité économique de la cible supérieure au coût d’endettement). La clause MAC devra donc le protéger contre tous événements exceptionnels affectant sensiblement cette rentabilité.
Quelques recommandations de nos avocats spécialisés
Eviter le risque de potestativité
Le principal écueil à éviter tient au risque de potestativité de la condition (dont la réalisation ne dépend que de la volonté de l’une des parties) : la clause MAC ne permet-elle pas à l’acquéreur de se dégager de la transaction selon son bon vouloir ? Une telle clause, permettant à l’acquéreur de se désengager par sa seule volonté serait ainsi considérée potestative et encourrait la nullité.
Nos avocats d’affaires recommandent alors définir avec précision les cas permettant une telle sortie, et de prévoir un fait générateur (survenance d’un changement significatif défavorable) indépendant de la volonté de l’une ou l’autre des parties. Si la clause est correctement rédigée, la survenance du changement ne sera pas au bon vouloir de l’acquéreur, qui n’aura aucune prise sur le cours des événements.
La définition du material adverse change ne doit pas être subjective
La difficulté tient à ce qu’il est impossible pour l’acquéreur d’embrasser, dans la rédaction de la définition de la clause MAC, tous les événements ou situations dont la survenance serait de nature à remettre en cause sa décision d’acquérir.
Il sera donc tenté de définir le material adverse change de façon large et subjective visant à se ménager une latitude dans l’appréciation de la portée de l’événement. Nos avocats constatent qu’en réalité, ce type de clause “fourre-tout” ont un résultat inverse de celui escompté. Une rédaction large et volontairement imprécise ne permet pas de caractériser efficacement la survenance effective du material adverse change et vient donc affecter l’efficacité d’une telle clause.
Le caractère déterminant des événements envisagés par la clause MAC doit être explicite
Il est recommandé, lorsque la clause MAC a vocation à pouvoir être mise en œuvre en cas de survenance d’événements propres à la logique de l’opération et/ou au profil de l’acquéreur, d’inclure une définition spécifique et mutuellement agréée du caractère significatif des circonstances au regard de l’opération.
A défaut d’une telle précision, le juge français se référera à ce qu’un créancier raisonnable, placé dans des circonstances similaires, pourrait considérer comme décisif (cf. Terré F., Simler Ph. et Lequette Y., Droit civil, Les obligations, Dalloz, 9e éd., 2005, nos 448 et s.), ce qui pourrait affecter la force et l’efficacité de la clause.
Avocats d’Affaires spécialisés
Le cabinet d’avocats Billand & Messié vous propose son expérience et son expertise pour vous accompagner dans le cadre de la cession ou reprise de sociétés et dans la rédaction et la négociation des protocoles de cession.
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