Lorsque les associés d’une société décident de réaliser une augmentation de capital, ils peuvent choisir de supprimer le droit préférentiel de souscription (DPS). Celui-ci permet à chaque associé de participer à l’augmentation de capital proportionnellement à sa participation. Le DPS est écarté lorsque l’augmentation de capital est réservée à une ou plusieurs personnes déterminées (voir notre article sur le sujet).
Le législateur a fait intervenir un acteur central du droit des sociétés au cœur de cette procédure ; le commissaire aux comptes (CAC). Découvrez pourquoi et comment est nommé un CAC lors d’une augmentation de capital avec suppression du DPS.
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Sommaire
Pourquoi nommer un Commissaire aux comptes ad hoc ?
La nomination d’un commissaire aux comptes est une obligation légale qui a pour objet de protéger les actionnaires minoritaires.
Une obligation légale
La suppression du droit préférentiel de souscription a pour conséquence l’obligation de nommer un commissaire aux comptes qui rendra un rapport sur le fondement de l’article L. 227-1 du Code de commerce.
Suppression du DPS et nomination du CAC
L’article L. 225-138 III du Code de commerce dispose qu’en cas d’augmentation de capital avec suppression du DPS, un rapport spécial du commissaire aux comptes doit être réalisé. Dans l’hypothèse où la société ne dispose pas de CAC, un commissaire aux comptes doit être désigné à cet effet selon les modalités prévues aux articles L. 225-228 et L. 22-10-66.
Pour rappel, la nomination d’un commissaire aux comptes est obligatoire lorsque deux de ces trois seuils sont franchis :
– 4 000 000 euros de bilan ;
– 8 000 000 euros de chiffre d’affaires HT ;
– 50 salariés.
Une société qui n’est pas soumise à l’obligation d’avoir un CAC devra en nommer un « ad hoc », c’est-à-dire « destiné spécialement à un usage ».
L’application de l’article L. 227-1 du Code de commerce aux SAS
L’article L. 227-1 du Code de commerce vise certaines dispositions relatives à la SA qui ne sont pas applicables à la SAS. L’article L. 225-138 III du Code de commerce n’en fait pas partie. C’est pourquoi l’article L. 227-1 est applicable dans les sociétés par actions simplifiées.
La protection des actionnaires minoritaires
Il est nécessaire de comprendre ce que représente la suppression du droit préférentiel de souscription afin de comprendre pourquoi cette décision met en difficulté les actionnaires minoritaires de la SAS.
Qu’est-ce que la suppression du DPS ?
La suppression du droit préférentiel de souscription lors d’une augmentation de capital est une décision des associés permettant à une société d’émettre de nouvelles actions sans offrir aux actionnaires en place la priorité pour y souscrire. Vous pouvez lire l’article que nous avons rédigé sur ce sujet pour en apprendre davantage.
La mise en difficulté des actionnaires minoritaires
La suppression du droit préférentiel de souscription a pour effet une dilution financière et politique.
La dilution financière signifie que les néo-entrants qui souscrivent l’augmentation de capital bénéficient des sommes en réserve sans qu’ils aient pour autant versé une prime d’émission.
La dilution politique correspond à la perte d’influence ou de pouvoir des associés par suite de l’entrée au capital d’un ou plusieurs investisseurs.
Par conséquent, les minoritaires privés du DPS risquent d’être dilués. Le rapport du commissaire aux comptes doit permettre d’éclairer l’ensemble des associés sur cette situation.
Les modalités de la nomination du commissaire aux comptes ad hoc
Il convient d’abord de s’interroger sur l’organe compétent pour la désignation du commissaire aux comptes ad hoc pour ensuite apprécier la majorité nécessaire pour le désigner.
L’organe compétent pour la désignation du CAC
L’assemblée générale des associés est l’organe compétent pour désigner le commissaire aux comptes ad hoc lors d’une augmentation de capital avec suppression de DPS. Il est utile de réaliser un aparté sur les sociétés cotées.
L’assemblée générale en principe
L’article L. 225-228 du Code de commerce dispose que les commissaires aux comptes sont proposés à la désignation de l’assemblée générale par un projet de résolution émanant du Président. Les attributions du conseil d’administration d’une SA sont exercées par le président de la société par actions simplifiée ou celui ou ceux de ses dirigeants que les statuts désignent à cet effet (art. L. 227-1 C. Com.).
Le cas particulier des sociétés cotées (SA)
L’article L. 227-1 du Code de commerce vise l’article L. 22-10-66. Ce dernier concerne les sociétés cotées, donc seulement les SA. Dans cette hypothèse, le conseil d’administration choisit les commissaires aux comptes qu’il envisage de proposer à l’assemblée générale. Le directeur général et le directeur général délégué, s’ils sont administrateurs, ne prennent pas part à ce vote du conseil.
Une nomination à la majorité des associés
La nomination du commissaire aux comptes ad hoc est réalisée à la majorité fixée par les statuts de la SAS. L’identité de majorité entre la nomination du CAC ad hoc et la nomination d’un commissaire aux comptes permanent est compréhensible d’un point de vue de politique juridique.
Une majorité fixée par les statuts de la SAS
L’article L. 227-9 alinéa premier du Code de commerce énonce que « les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu’ils prévoient ». Son deuxième alinéa précise que les décisions de nomination d’un CAC sont toujours prises par la collectivité des associés.
L’article L. 227-9-1 du Code de commerce dispose que les associés peuvent nommer un ou plusieurs commissaires aux comptes dans les conditions prévues à l’article L. 227-9. Il est donc nommé à la majorité fixée par les statuts lorsqu’il est permanent. A fortiori, le CAC est nommé à la majorité fixée par les statuts lorsque la société n’en dispose pas.
Une solution efficace d’un point de vue de politique juridique
D’un point de vue de politique juridique, il ne serait pas viable d’exiger l’unanimité pour la nomination du CAC ad hoc. Cela aurait pour effet de permettre à chaque minoritaire de faire succomber la suppression du DPS. Il n’en va pas ainsi lorsqu’il existe un CAC dans la société ; il ne doit pas en aller autrement lorsque la société n’en dispose pas.
Pour conclure, lorsqu’une SAS souhaite procéder à une augmentation de capital avec suppression du DPS, l’assemblée générale doit nommer un commissaire aux comptes ad hoc lorsqu’elle n’en possède pas.
Si vous envisagez de réaliser une augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription des associés, vous pouvez contacter le cabinet d’avocats d’affaires Billand & Messié afin de bénéficier d’un accompagnement sur mesure.
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