Lorsque des entrepreneurs constituent une société, la question de la répartition du capital social est centrale. Les pouvoirs politiques et la contribution aux bénéfices et aux pertes de chaque associé dépendent directement de la participation de chacun d’entre eux au capital. C’est pourquoi nombreux sont les associés qui souhaitent contractuellement encadrer les acquisitions de chaque partie au projet de société. Certaines clauses du pacte d’associés sont alors incontournables : les clauses restreignant les acquisitions. De quoi s’agit-il ? Comment les mettre en œuvre ? Nos éclaircissements dans cet article.
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Sommaire
Clause interdisant l’acquisition de titres sociaux
Un pacte d’associés peut contenir une clause qui interdit l’acquisition de titres sociaux. Quels sont ses critères de validité ? Explications.
Le contenu des clauses interdisant l’achat
Les clauses interdisant l’achat sont parfois appelées « clause de non-agression » ou sandstill agreement. Elles fixent un seuil de déclenchement empêchant un associé de détenir une participation déterminée dans le capital social.
Les clauses de « non-agression »
La clause de non-agression interdit purement et simplement à son signataire d’acquérir des actions ou des parts sociales de la société. Il est possible de préciser dans la clause interdisant l’achat que la prohibition ne concerne que certains cédants. Dans cette hypothèse, le cessionnaire pourrait s’adresser à d’autres cédants sans violer la convention. La clause peut concerner à un associé particulier ou obliger à l’abstention un ensemble de signataires.
La fixation d’un seuil de participation maximal
Les rédacteurs du sandstill agreement sont libres de fixer un seuil à partir duquel l’acquisition d’actions est interdite à l’associé. Celui-ci correspond le plus souvent au seuil permettant d’acquérir le contrôle de la société ou une minorité de blocage. Il s’agit d’un outil anti-OPA hostile très efficace du moment où les potentiels acquéreurs sont identifiés.
Ce seuil est classiquement imposé à un actionnaire précis. Il est toutefois possible de mettre en place un seuil collectif afin d’éviter que plusieurs associés déterminés ne possèdent ensemble un nombre total d’actions permettant le contrôle ou le blocage de la société.
Validité des clauses interdisant l’achat d’actions ou de parts sociales
Les clauses qui interdisent l’acquisition de titres sociaux posent question à la lumière du principe de libre négociabilité des actions. Toutefois, la jurisprudence les valide et sanctionne leur violation.
La remise en cause du principe de libre négociabilité
Le principe de libre négociabilité des actions désigne la capacité des actionnaires d’une société à pouvoir acheter, vendre ou échanger leurs actions. À première vue, la clause interdisant l’achat d’actions irait à contre-courant de cette définition. Pour autant, la jurisprudence a précisé que le principe de libre négociabilité emporte la liberté de vendre, mais pas nécessairement la liberté d’acquérir. La Cour de cassation assure la validité des clauses de « non-agression » (Cass. com., 24 mai 2011).
La sanction de la violation du sandstill agreement
L’associé qui viole une clause d’interdiction d’achat doit rétablir la situation dans laquelle il se trouvait avant la violation de son « obligation de ne pas faire ». Les juges exigent ainsi habituellement une réparation en nature. Les modalités de cette réparation peuvent par exemple être la cession par le cessionnaire des actions acquises en violation de la convention.
Clauses encadrant l’acquisition d’actions
Mis à part les clauses qui interdisent l’acquisition d’actions ou de parts sociales, d’autres stipulations du pacte d’associés peuvent encadrer l’acquisition d’actions. Parmi elles, les clauses de subordination à la ratification du pacte et les clauses anti-dilution.
Clause de subordination à la ratification du pacte
Les signataires d’un pacte d’associés peuvent exiger que tout nouvel associé soit a priori signataire du pacte d’associé. Comment mettre en œuvre un tel mécanisme ?
Pourquoi exiger la ratification du cessionnaire au pacte d’associés ?
Le pacte d’associés est un document essentiel au bon fonctionnement du projet social. Il complète souvent les statuts sociaux, lorsque par exemple il stipule une clause d’agrément qui n’est pas énoncée dans les textes déposés au greffe. Il est alors naturel que les associés en place exigent que tout néo-entrant soit soumis à ces mêmes contraintes contractuelles. D’aucuns parlent de « cession pactée ».
La mise en œuvre de la clause de cession pactée
Il existe de nombreux outils juridiques mettant en place la subordination de l’acquisition à la ratification du pacte. Deux exemples.
D’une part, la clause peut prendre la forme d’une promesse de porte-fort ; le cédant se porte fort que le cessionnaire ratifiera le pacte extra-statutaire.
D’autre part, la clause de cession pactée peut prendre la forme d’une simple condition suspensive. Dans cette hypothèse, le contrat de cession stipule que le cessionnaire sera propriétaire des actions dès qu’il aura signé le pacte d’associé.
Il est utile de vérifier que la rédaction de la clause de cession pactée ne soit pas confondue avec une clause d’agrément.
Clause anti-dilution
La clause anti-dilution permet à un associé de maintenir sa participation dans le capital à un seuil donné. Quelles sont ses modalités ?
Contenu de la clause anti-dilution
La clause anti-dilution a pour objet d’empêcher les autres associés d’acheter des titres sociaux sans que le bénéficiaire de cette clause ne puisse en acquérir dans les mêmes proportions. Il est courant de rencontrer une telle stipulation pour des raisons fiscales. En effet, le régime mère-fille est soumis à des seuils de participation déterminés par le législateur.
Modalités de la clause anti-dilution
Plusieurs mécanismes juridiques permettent la mise en œuvre d’une clause anti-dilution. Le plus souvent, les associés s’engagent à proposer à l’associé bénéficiaire de la clause de participer à chaque augmentation de capital à venir. En d’autres termes, le droit préférentiel de souscription ne pourrait être supprimé contre cet associé.
Une autre possibilité est de prévoir une clause qui impose à un ou plusieurs associés de céder au bénéficiaire leurs titres pour assurer le maintien du seuil.
Vous savez désormais comment et dans quelles mesures un pacte d’associés peut restreindre l’acquisition d’actions et de parts sociales.
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