Opération classique dans la vie des sociétés, l’augmentation de capital a pour objet d’accroître le montant du capital social de la société. Un tel procédé peut être risqué pour les associés ne souhaitant pas voir le participation être diluée.
Pour cette raison, le Code de commerce prévoit en cas d’augmentation de capital, l’existence d’un Droit Préférentiel de Souscription (DPS) ayant pour objectif de protéger les actionnaires existants. Pour autant, ces derniers peuvent tout à fait écarter ce DPS lors de la décision d’augmentation de capital, mais également y renoncer individuellement au profit de personnes dénommées, ou non.
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Sommaire
L’augmentation de capital dans les SA
L’augmentation de capital avec DPS
Un droit reconnu à proportion des actions détenues
Dans les sociétés par actions, le Code de commerce prévoit que les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux augmentations de capital (art. L. 225-132 C. com.). Le droit de chaque actionnaire est proportionnel au montant des actions qu’il détient, et accorde alors à son bénéficiaire le droit de souscrire à l’augmentation de capital à hauteur de sa part dans le capital de la société. En d’autres termes, chaque actionnaire existant pourra préférentiellement souscrire aux augmentations de capital à venir dans la société.
L’absence d’obligation de rapport du commissaire au compte
Dans le cas d’une augmentation de capital avec maintien du droit préférentiel de souscription, le Code de commerce impose différentes formalités, mais aucune obligation d’intervention du commissaire au compte. L’article R. 225-117 fait néanmoins exception à ce principe en cas d’émission de valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l’attribution de titres de créance (art. L. 228-91 et L. 228-93 C. com).
L’augmentation de capital avec suppression du DPS
Une faculté de l’assemblée générale
Un tel droit préférentiel de souscription n’est pas pour autant systématique. Ainsi, en vertu de l’article L. 225-135 du Code de commerce, les actionnaires peuvent décider de supprimer le droit préférentiel de souscription pour l’entièreté, ou non, de l’augmentation de capital. Les actionnaires peuvent ainsi réserver l’augmentation du capital à une ou plusieurs personnes nommément désignées ou à des catégories de personnes.
L’exigence d’un rapport du commissaire au compte
Contrairement aux augmentations de capital avec maintien du droit préférentiel de souscription, dans les SA, l’article L. 225-135 du Code de commerce prévoit l’intervention du commissaire aux comptes de la société. En effet, en cas d’augmentation du capital par émission d’actions ordinaires avec suppression du droit préférentiel de souscription, le commissaire aux comptes de la société devra établir un rapport donnant son avis sur la proposition de suppression du droit préférentiel ainsi que sur les éléments relatifs à l’émission d’actions nouvelles. Dans les sociétés n’ayant pas désigné de commissaire aux comptes, l’article L. 225-138 du Code de commerce prévoit une obligation de faire intervenir un commissaire aux comptes désigné spécialement à cet effet.
La suppression du droit préférentiel de souscription n’est pas pour autant le seul moyen à la disposition d’une société et de ses actionnaires qui souhaiteraient réserver une augmentation de capital à des bénéficiaires déterminés.
La possibilité d’une renonciation au droit préférentiel de souscription
La renonciation individuelle des actionnaires
Au cours d’une augmentation de capital avec maintien du droit préférentiel de souscription, les actionnaires ont également la possibilité de d’y renoncer individuellement au profit de bénéficiaires dénommés (L. 225-132 C. com.). Ce procédé ne peut néanmoins pas être utilisé dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, la renonciation ne peut alors qu’être sans indication de bénéficiaire (C. com, art. R. 225-122, al. 2). Dans les autres sociétés, les actionnaires ont le choix entre la renonciation avec ou sans indication de bénéficiaire.
Une renonciation au profit d’un tiers à la société
Les actionnaires peuvent renoncer à leur droit préférentiel de souscription au profit d’un tiers à la société ou d’un actionnaire existant. Se pose alors la question de la mise en œuvre d’une potentielle clause d’agrément prévue aux statuts. Il est en effet commun pour les sociétés de prévoir dans leurs statuts une clause d’agrément en cas de cession d’actions à des tiers. Dans ce cas, le champ d’application d’une telle clause devra être étendu au cas de la renonciation au profit d’un tiers non-actionnaire, cette renonciation ayant pour effet de permettre l’entrée d’un nouvel associé dans la société.
La mise en œuvre et les effets de la renonciation
Dans le cas où la renonciation est faite au profit d’un bénéficiaire dénommé, l’article R. 225-122 du Code de commerce prévoit la nécessité d’une notification à la société par lettre recommandée accompagnée de l’acceptation du bénéficiaire. La renonciation de l’actionnaire a pour effet de transférer au bénéficiaire les droits de souscription dont disposait l’actionnaire qui renonce à ses droits. Par ailleurs, la renonciation peut aussi bien être partielle ou totale et consentie à un ou plusieurs bénéficiaires, dès lors qu’aucune disposition légale n’interdit le contraire.
L’absence d’obligation de rapport du commissaire au compte
En cas de renonciation individuelle au droit préférentiel de souscription, les actionnaires approuvent une augmentation du capital avec maintien du droit préférentiel de souscription, pour laquelle les textes légaux et réglementaires ne prévoient aucune intervention du commissaire aux comptes. Ainsi, comme lors d’une augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription, les actionnaires peuvent approuver un projet d’augmentation du capital sans pour autant être obligés d’y souscrire, tout en évitant pour autant l’intervention d’un commissaire aux comptes.
En conclusion, le droit préférentiel de souscription est attaché aux opérations d’augmentation de capital. Pour autant, les actionnaires peuvent le supprimer lors de l’assemblée générale, mais dans ce cas, un commissaire au compte doit établir un rapport dans lequel il donne un avis sur cette suppression. Une autre possibilité réside dans la renonciation individuelle des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription. Dans ce cas, ces derniers informent la société de leur renonciation au profit d’un bénéficiaire, ceci a alors pour effet de transférer les droits de souscription de l’actionnaire renonçant. Dans ce cas, aucun rapport du commissaire aux comptes n’est requis, néanmoins, il faut noter qu’une potentielle clause d’agrément prévue aux statuts viendra à s’appliquer.
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