Il est possible pour un mandataire social de bénéficier du statut de salarié de la société, à condition d’être lié à celle-ci par un contrat de travail et remplir les conditions pour cumuler ce dernier avec ses fonctions sociales.

Distinction entre le mandat social et le contrat de travail:

Définition du mandat social

Le mandat est défini par l’article 1984 du Code civil :

« Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. »

En principe, le mandat est gratuit, mais notamment dans l’activité de représentation, il peut être rémunéré.

C’est sur ce point qu’il est difficile de le distinguer du contrat de travail. La distinction se trouve dans le caractère du lien de dépendance existant entre le commanditaire du travail et celui qui l’exécute.

Dans la mesure où cette distinction est délicate, certaines professions sont réglementées : représentants de commerce, gérants de fonds de commerce par exemple.

Pour les autres cas, il faut rechercher la nature exacte du lien juridique à travers les notions de subordination et de service organisé.

Qui peut détenir un mandat social?

Les personnes susceptibles de détenir un mandat social sont, notamment :

• Le président du conseil d’administration, le directeur général et les administrateurs des sociétés anonymes
• Les membres du directoire et les membres du conseil de surveillance des sociétés anonymes à directoire ;
• Le président du conseil d’administration et les administrateurs des sociétés par actions simplifiées ;
• Les gérants des SARL et EURL ;
• Les gérants des sociétés de personnes ;
• Les dirigeants de SCOP qu’elles soient constituées sous forme de SA, de SAS ou de SARL ;
• Les dirigeants d’association

A contrario, les actionnaires ne peuvent être considérés comme des mandataires sociaux.

Distinction avec le contrat de travail

Les dirigeants de société ne sont pas salariés. Ce sont des mandataires sociaux soumis au Code des sociétés.

Ainsi, des règles particulières s’imposent à eux:

• Les mandataires sociaux ne peuvent pas prétendre aux congés payés (Cass. soc., 20 oct. 1976, no 75-40.690) 

• La révocation du mandat ne peut s’analyser en un licenciement et par conséquent, ni le préavis, ni l’indemnité de licenciement ne sont dus (Cass. soc., 13 mai 1985, no 83-17.300) 

• Le refus par une société anonyme de nommer en qualité de directeur général un salarié occupant l’emploi de directeur, ne saurait constituer une modification du contrat de travail de celui-ci (Cass. soc., 28 sept. 2005, no 03-46.070) 

• Le conseil de prud’hommes n’a pas compétence pour connaître de l’action intentée à l’occasion de la révocation du mandat (Cass. soc., 29 janv. 1998, no 95-45.330).

Cependant, ils peuvent cumuler leur mandat social avec un contrat de travail parfaitement distinct.

Le cumul d’un contrat de travail et d’un mandat social

Les mandataires sociaux disposent de pouvoirs étendus pour agir au nom de la société. Cependant de nombreux salariés sont promus à des fonctions directoriales.

Ces cadres dirigeants peuvent-ils conserver le bénéfice de leur contrat de travail et des avantages qui s’y rattachent, tout en exerçant des fonctions directoriales ?

Ce cumul permet d’offrir à un dirigeant la protection plus étendue du droit du travail.

La validité du cumul reste subordonnée à des conditions très strictes dégagées par la jurisprudence et la loi.

Les conditions de cumul

Les conditions de cumul d’un mandat de social et d’un contrat de travail:

• Le contrat de travail corresponde à un emploi réel exercé en son sein
• Il existe un lien de subordination juridique entre l’intéressé et l’entreprise.

Attention aux emplois ou mandats fictifs

De nombreux montages juridiques en réalité existent, pour bénéficier d’un régime favorable.

L’emploi salarié, prétendument occupé ne peut permettre à se constituer un statut injustifié de salarié, ni constituer une fiction créée pour empêcher la révocabilité des mandataires sociaux, c’est un principe d’ordre public.

Il appartient au juge de rétablir la qualification réelle du contrat au-delà des qualifications contractuelles retenues par les parties (Cass. soc., 23 mars 1983, n°81-40.331)

Le lien de subordination

Le lien de subordination juridique est le critère essentiel du contrat de travail, se définissant comme l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des directives et d’en contrôler l’exécution.

Exemple: 

La jurisprudence a reconnu un lien de subordination entre un président directeur général et un directeur général adjoint « ayant conservé des fonctions techniques pour l’exercice desquelles ils étaient tenus de suivre les directives de la société » (Cass. soc., 16 nov. 1995, no 93-18.454).

En réalité, rechercher un réel lien de subordination est délicat, dans la plupart des cas on parlera de subordination « psychologique », résultant du contrôle exercé sur l’activité du mandataire par les organes de la société et le principe de révocation « ad nutum ».

Conséquences du cumul

En cas de cumul licite

Les avantages sont divers, notamment:

• Le dirigeant qui cumule valablement son mandat social avec un contrat de travail bénéficie des dispositions du Code du travail, des accords collectifs applicables dans l’entreprise et de tous les avantages accordés aux salariés.

• Le mandataire social est révocable à tout moment, sans préavis, ni indemnité d’aucune sorte alors que la rupture du contrat de travail est entourée de garanties (entretien préalable, préavis, indemnité de licenciement, voire indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse) L’intérêt du cumul c’est que le dirigeant évincé de ses fonctions sociales peut poursuivre ses fonctions salariées.

• La cessation du mandat social n’emporte pas de plein droit la résiliation du contrat de travail

En cas de cumul illicite

Le contrat de travail conclu dans le seul but de faire échec au principe de la libre révocabilité des mandataires sociaux est déclaré nul. La nullité est une nullité absolue.

Cependant il est possible, lorsque la cause de nullité a disparu (cessation du mandat), de maintenir pour l’avenir ce contrat de travail ou le renouveler.

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Il est primordial de bénéficier de l’accompagnement de professionnels du droit des affaires si vous êtes confronté à une question liée au mandat social. Prenez contact avec le cabinet Billand & Messié pour obtenir une assistance juridique adaptée à vos besoins.