Pacte d’associés et promesse d’achat ou vente de titres
Les pactes d’associés sont des outils juridiques incontournables pour tous les entrepreneurs qui souhaitent organiser les relations entre leurs associés. Parmi les clauses régulièrement stipulées se trouve la promesse d’achat ou de cession de titres sociaux. Il s’agit d’un avant-contrat négocié en amont d’une cession.
Pourquoi stipuler une clause de promesse dans un pacte d’associés ?
Cette convention est régulièrement utilisée dans l’hypothèse où un dirigeant s’engage à céder ses droits sociaux s’il est révoqué. Un associé peut également concéder une promesse de vente à d’autres associés si est réalisé un événement que les parties déterminent.
Si les conditions de la promesse unilatérale sont avant tout définies par le Code civil, la spécificité de la promesse de vente ou d’achat de titres sociaux nécessite de considérer le particularisme du droit des sociétés. Nos éclaircissements dans cet article.
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Sommaire
Les conditions imposées par le droit civil
L’article 1124 du Code civil énonce depuis la réforme de 2016 que la promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire.
La détermination du prix
Conclure une promesse de vente emporte la nécessité de déterminer les éléments essentiels du contrat projeté. Dans la mesure où le prix ne peut être déterminé, il est admis qu’il puisse être déterminable.
L’obligation de déterminer les éléments essentiels du contrat
L’article 1124 du Code civil impose que les éléments essentiels du contrat soient déterminés dès la promesse de vente ou d’achat. Il s’agit des titres objets de la cession ainsi que du montant du prix. À ce titre, il ne faut pas confondre la promesse de vente avec un contrat cadre.
Un prix déterminable
Il est souvent impossible d’énoncer un prix déterminé dans une promesse de cession de titres étant donné que la valeur de parts sociales ou actions varie dans le temps en fonction des capitaux propres de la société. Soit le contrat énonce une formule de calcul permettant de déterminer le prix de cession a posteriori, soit la convention stipule qu’un tiers réalisera l’estimation de la valeur des titres (voir notre article sur l’estimation du prix par un tiers).
Terme de la promesse de vente de titres
Les parties peuvent convenir d’un terme ayant pour effet de rendre caduque la promesse de vente de titres sociaux. Il faut alors fixer une durée. À défaut de date certaine, la potestativité du terme doit être rejetée.
La fixation d’une durée
Si l’extinction de la promesse (ou son exécution) dépend d’un événement certain et futur, alors elle comprend un terme. En droit des contrats, le « terme » désigne la date convenue à l’avance à laquelle les obligations contractuelles prennent fin ou sont considérées comme accomplies.
L’interdiction de la potestativité
Dès lors que l’extinction ou l’exécution de la promesse ne dépend pas d’un événement certain, la promesse est conclue « sous condition ». Dans cette hypothèse, les parties doivent vérifier que cette condition n’est pas potestative, c’est-à-dire qu’elle ne dépend pas de la seule volonté du débiteur. La sanction d’une condition potestative est la nullité du contrat de promesse d’achat ou de vente de titres.
Les conditions du droit civil appréciées, qu’en est-il des conditions énoncées par le droit des sociétés ?
Les conditions imposées par le droit des sociétés
La conclusion d’une promesse au sein d’un pacte d’associés soulève rapidement la problématique des clauses léonines. Si celles-ci sont fermement interdites par le droit des sociétés, la jurisprudence ouvre des pistes permettant de contourner leur qualification.
L’interdiction des clauses léonines
Définir les clauses léonines permet de comprendre quel est le problème généré par les clauses dites « de rachat » stipulées dans les pactes d’associés.
Définition des clauses léonines
L’article 1844-1 du Code civil portant sur les sociétés dispose que la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes et celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites.
Le problème de la clause de rachat
Certaines promesses de vente conclues au bénéfice d’investisseurs comprennent des « prix plancher ». Celui qui apporte le capital souhaite avoir la garantie que ses actions seront rachetées par les autres associés à un prix déterminé. Dans cette situation, l’associé est en quelque sorte exonéré des pertes. La Cour de cassation opère toutefois une distinction entre la convention qui « porte atteinte au pacte social » (illicite), et celle dont l’objet n’est d’autre que d’assurer, moyennant un prix librement convenu, la transmission de droits sociaux (Cass. Com., 20 mai 1986, Bowater).
Comment contourner l’obstacle des clauses léonines ?
Afin d’échapper à la qualification de clause léonine, la jurisprudence a mis en lumière la théorie du bailleur de fonds et l’outil de la fenêtre de tir.
La théorie du « bailleur de fonds »
La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 16 novembre 2004, énonce que la promesse de vente avec prix plancher conclue au bénéfice d’un associé qui est un simple « bailleur de fonds » n’est pas une clause léonine. La Cour de cassation a eu à cœur de permettre à des créanciers de ne pas être considérés comme des associés classiques mais avant tout comme des investisseurs.
L’outil de la « fenêtre de tir »
Dans un autre arrêt du 22 février 2005, la Cour de cassation valide la promesse de vente à un prix égal au prix de souscription, augmenté d’un intérêt, parce que le rachat ne peut avoir lieu que pendant une période déterminée. Lorsque la protection contre la perte est temporaire, les juges ont une appréciation plus souple du caractère léonin de la promesse stipulée dans le pacte d’associé.
Vous connaissez désormais les conditions de validité des promesses d’achat ou de vente de titres sociaux. L’inscription de telles clauses dans des pactes d’associés permet aux entrepreneurs de sécuriser la géographie du capital.
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