Vente d’une entreprise : comment rédiger un contrat de cession d’actions ou de parts?

L’opération de revente d’entreprise est articulée autour d’un contrat clef : le contrat de cession d’actions.

Nos avocats spécialisés en acquisition et revente de sociétés vous présentent les clauses principales à inclure au sein du contrat de cession d’actions.

Fixer de façon certaine le prix de cession des actions

Le prix de vente des actions ou des parts doit être déterminé au sein du contrat. Alternativement, il est envisageable de fixer le prix par référence à une formule de calcul rendant le prix incontestablement déterminable. A défaut, la nullité de la vente pourra être prononcée.

Formule de calcul du prix de vente d’une société : ajustement lié à la Dette Nette

Nos avocats recommandent de fixer le prix de vente par référence à une formule de calcul afin de permettre un ajustement du prix en fonction de la situation précise de la société au jour de la vente.

En effet, il est très probable que le prix sur lequel les parties s’accordent en « J » ne soit plus adapté au jour de la signature du contrat, par exemple en « J » + 30 jours. Les raisons conduisant à ajuster le prix sont les suivantes :

• la trésorerie de la société évolue quotidiennement : plus celle-ci est élevée, plus le prix a vocation à augmenter, et vice versa.
• l’endettement financier de la société évolue lui aussi fréquemment au gré des remboursements et de la conclusion d’emprunts : l’augmentation de l’endettement conduit à une diminution du prix de vente.

Par conséquent, la solution idéale consiste à fixer un prix provisoire et un prix définitif :

• Prix provisoire : celui-ci est payé au jour de la vente et est basé sur la valeur d’entreprise sur laquelle le vendeur et l’acquéreur se sont accordés, ajustée de l’endettement et de la trésorerie estimée.
• Prix définitif : celui-ci est calculé dans les jours suivant la cession une fois le montant de l’endettement et de la trésorerie – apprécié au jour de la signature – fixés d’un commun accord entre le vendeur et l’acheteur.
• Ajustement du prix : si le prix définitif est supérieur au prix provisoire, un ajustement de prix est versé par l’acquéreur. Si au contraire le prix définitif s’avère inférieur au prix provisoire, le cédant reversa le trop perçu à l’acheteur.

Formule de calcul du complément de prix éventuel

En fonction de la nature de l’opération concernée et des perspectives de croissance de la société, il peut être adapté de fixer un complément de prix visant à réajuster le prix en fonction de la prise de valeur de la société dans les années suivant la revente.

Les cas de figure dans lesquels nous recommandons de fixer un complément de prix sont variés :

• imminence de la conquête d’un nouveau marché
• signature prochaine d’un contrat clef
• projet d’autorisation de mise sur le marché d’un produit médical
• conservation par le vendeur d’une participation minoritaire au capital et volonté de l’acquéreur d’inciter le vendeur à atteindre des objectifs financiers afin de maximiser le prix de vente initial ainsi que celui de sa participation minoritaire,
• etc…

Le complément de prix peut être fixe ou calculé par référence à un multiple d’EBITDA (parfois ajusté en fonction des spécificités de l’activité).

Stipuler avec précision les actions et autres titres financiers compris dans le prix d’acquisition

L’objet de la vente, à savoir les actions de la société concernée (voire des sociétés) concernée(s), doit être précisément décrit au sein du contrat.

Par ailleurs, lorsque d’autres valeurs mobilières que les actions ordinaires sont cédées (actions de préférence, BSA, obligations convertibles), ces dernières doivent être mentionnées.

Evidemment, l’ensemble des associés détenteurs d’actions cédées doivent signer le contrat de cession d’actions afin que ce dernier soit valide et efficace.

Remarque : en cas d’existence d’obligations convertibles ou remboursables (OCA, ORA, OCEANES), de BSA ou BSCPE, il est courant que la Société offre à leurs porteurs de convertir ces titres en actions ordinaires afin de pouvoir revendre leur actions dans les même conditions que celles offertes aux actionnaires. Cette conversion a généralement lieu un instant de raison avant l’opération de revente, les deux opérations étant intrinsèquement liées.

Conditions suspensives ou préalables à la cession

Conditions préalables à réaliser avant la signature du contrat

Lorsque des opérations doivent être accomplies par le vendeur avant la signature du contrat, il est recommandé d’inclure des conditions préalables au sein du contrat de cession.

Ces conditions peuvent porter sur l’obtention d’une autorisation, la signature d’un contrat de travail, la conclusion d’un accord transactionnel, l’information des salariés (notamment en vertu de l’Article L. 23-10-1 du Code de commerce et des procédures d’information-consultation variant selon le nombre de salariés).

La condition préalable, contrairement à la condition suspensive, ne retarde pas la réalisation de la vente et le paiement du prix.

Conditions suspensives réalisées post-signature du contrat

La fixation de conditions suspensives permet de conclure l’opération de revente tout en conditionnant sa réalisation effective à la survenance d’un évènement incertain : autorisation d’une autorité administrative ou boursière, obtention d’un financement, réalisation d’une restructuration au niveau du groupe cédé, etc…

Une fois les conditions suspensives réalisées, le prix est payé et la propriété des actions effectivement transférée.

Garantie de passif et d’actif

Le mécanisme de la garantie de passif se décompose comme suit :

• le cédant procède à plusieurs déclarations au sein du Contrat de cession d’actions portant sur la situation de la société à la date de signature du contrat ;
• le cédant s’engage à indemniser l’acquéreur en cas d’inexactitude d’une des déclarations stipulées au sein du contrat.

L’efficacité de la garantie de passif nécessite donc de procéder à des déclaration aussi générales que possible. A contrario, le vendeur aura intérêt à limiter la portée des déclarations (voire à exclure toute garantie de passif).

Déclarations de l’acquéreur

Les déclarations pouvant être réalisées par le cédant sont multiples. A titre non limitatif, plusieurs catégories de déclarations peuvent être exigées par l’acquéreur :

• capacité du cédant
• propriété effective des actions et d’autres titres cédés
• absence de procédures collectives ou assimilées
• absence de résiliation d’un contrat significatif qui serait générée par le changement de contrôle de la société lié à la cession
• exactitude des comptes annuels transmis à l’acquéreur pour les besoins de l’audit
• absence de litiges, notamment prud’homaux , autres que ceux déclarés à l’acquéreur
• absence de contrat de crédit autres que ceux communiqués à l’acquéreur
• activité conforme à la réglementation
• absence de procédure fiscale, etc…

L’acquéreur à intérêt à solliciter un nombre élevé de déclarations, la liste visées ci-dessus n’étant pas exhaustive : détention de la propriété intellectuelle (brevets, marques, modèles), déclarations liées aux biens immobiliers, aux baux commerciaux, etc…

Au contraire, lorsque nos avocats interviennent aux côtés du cédant, ils limitent au maximum les déclarations réalisées et par la même la portée de la garantie de passif.

Garantie du vendeur donnée à l’acquéreur

En synthèse, le vendeur s’engage à indemniser l’acheteur à hauteur des pertes liées à l’inexactitude d’une déclaration (voir ci-dessus).

Par exemple, lorsqu’un litige né avant la signature du contrat n’a pas été déclaré à l’acquéreur, ou lorsque les comptes annuels communiqués étaient trop optimistes (perte probable non provisionnée par exemple), le cédant sera tenu d’indemniser l’acquéreur (ou la société) à hauteur du préjudice causé.

Plusieurs limites à la garantie de passif doivent être stipulées :

• la garantie de passif doit être limitée dans le temps (entre 18 et 36 mois en général)
• la garantie de passif ne pourra être déclenchée que dans la limite d’un plafond généralement fixé à 30% sauf particularités
• des montants planchers par préjudice et par réclamation peuvent être instaurés afin d’éviter une activation de la garantie de passif pour des sommes dérisoires.

Il est par ailleurs courant de solliciter une garantie de paiement des sommes dues au titre de la garantie de passif, dénommée « garantie de la garantie« .

Autres clauses et accords à conclure

En fonction des particularités de chaque opération, des clauses et accords annexes ou side letters doivent être signés par les parties (accompagnement, non concurrence, restructuration, séquestre, garanties, financement etc…). En tout état de cause, la documentation de cession devra refléter les termes de la lettre d’intention initialement signée par les parties.

Nos avocats experts en revente d’entreprises et de sociétés se tiennent à votre disposition pour évoquer les détails de l’opération envisagée.