Comment rédiger un accord de confidentialité ? Avocats d’affaires

L’accord de confidentialité est un contrat essentiel à la protection des intérêts de l’entreprise.

Cet accord peut être conclu dans différents contextes (vente, levée de fonds, partenariat etc…) entre des entreprises françaises ou dans un cadre international.

Notre cabinet d’avocats vous propose une synthèse des caractéristiques de l’accord de confidentialité (non disclosure agreement ou « NDA« ).

Définir le champ d’application de l’accord de confidentialité

Dans quels cas utiliser un accord de confidentialité?

Dès lors qu’une entreprise est amenée à partager des informations sensibles la concernant, il est opportun d’exiger la signature d’un engagement de confidentialité. Les cas de figure sont multiples :

• processus de levée de fonds.
• processus de revente de l’entreprise.
• partenariat ou joint venture avec une entreprise tierce.
• embauche d’un salarié.
• collaboration avec un prestataire ayant vocation à accéder à des informations clefs, etc…

Cet accord permet notamment de dissuader une tierce personne d’entrer en contact avec l’entreprise dans le seul objectif de pouvoir diffuser des informations confidentielles auxquelles elle aura eu accès.

Comment définir l’obligation confidentielle concernée par l’accord?

Nos avocats recommandent une définition large de la notion d’information confidentielle. A titre indicatif, le modèle suivant peut être utilisé :

« Information Confidentielle » désigne toute information (notamment l’ensemble des lettres, engagements, contrats, documents sociaux, informations, analyses, études ou autres documents et, de façon générale, tous autres éléments d’information) de quelque nature que ce soit (notamment d’ordre économique, comptable, juridique, financier, technique, administratif ou autre) sous quelque forme que ce soit (écrite, orale, informatisée ou autre) concernant ou en relation avec l’opération concernée.

Concernant l’opération concernée (revente, entrée au capital, partenariat, prestation de services etc…), il convient de la définir très largement afin d’étendre au maximum le champ de l’obligation de confidentialité. L’efficacité de l’accord de confidentialité s’en trouvera ainsi renforcée.

Décrire avec précision les effets de l’obligation de confidentialité

Lister les personnes auxquelles les informations confidentielles peuvent être communiquées

Le signataire de l’accord sera parfois conduit à transmettre l’information à des personnes non signataires de l’accord :

• lorsque le signataire est une société, il convient de lister les personnes physiques (dirigeants et/ou salariés) de cette société autorisées à accéder à l’information ;
• en cas de revente ou de levée de fonds, le signataire peut être amené à transmettre l’information à ses conseillers financiers ou juridiques. Il est ainsi recommandé de les identifier précisément au sein de l’accord.

Dans ces cas de figure, il est envisageable de contraindre le signataire à faire signer par les destinataires de l’information confidentielle un engagement de confidentialité similaire afin de maintenir la confidentialité des informations retransmises et de préserver une chaine de confidentialité. Il convient de préciser que le signataire de l’accord restera personnellement responsable d’une divulgation de l’information par ses propres dirigeants, salariés ou conseillers.

Encadrer la finalité dans laquelle l’information peut être utilisée

Afin de s’assurer que l’information confidentielle transmise n’est pas utilisée en dehors du cadre envisagé, il est recommandé d’obliger le destinataire à utiliser l’information pour les besoins exclusifs de l’opération concernée.

Toute utilisation en dehors du cadre convenu sera ainsi réalisée en violation de l’accord de confidentialité et engagera la responsabilité du signataire en cas de conséquences préjudiciables.

Par ailleurs, il convient d’interdire au signataire de publier un quelconque communiqué relatif à l’opération concernée, à l’existence d’éventuelles négociations ou à l’accord de confidentialité en lui même sans l’accord préalable et écrit de la société concernée.  

Autres clauses de l’accord de confidentialité

Définir les personnes que l’intéressé est habilité à contacter

La confidentialité de l’information doit souvent être assurée au sein même de l’entreprise concernée. Il est en effet courant que les dirigeants souhaitent rester discrets en interne sur l’existence d’un projet de levée de fonds, de revente ou de partenariat.

Dans un tel cas de figure, il est recommandé d’interdire au signataire de contacter au sein de la société des personnes autres que celles listées dans l’accord (par exemple les dirigeants impliqués dans les négociations).

Cette clause présente en outre comme intérêt, pour les dirigeants, de contrôler la teneur de chaque information communiquée au signataire.

Préciser la durée de l’accord de confidentialité

La durée de l’accord de confidentialité doit être a minima alignée sur la durée des négociations (voir de l’audit en cas de revente) ou de la relation contractuelle en cas de partenariat, de prestation de services ou de contrat de travail.

Toutefois, nos avocats recommandent d’étendre les effets de l’obligation de confidentialité postérieurement à la fin de la relation entre les parties. Par exemple, il peut être précisé qu’un acquéreur potentiel sera contraint de respecter l’accord de confidentialité pendant une durée de 3 années suivant la fin des négociations.

Il convient entre outre de contraindre le signataire à détruire et à restituer (lorsque cela est possible) les informations confidentielles reçues dès la fin de la relation.

Variété des clauses envisageables

En complément des clauses strictement liées à la confidentialité, des clauses venant restreindre la marge de manœuvre du signataire peuvent être introduites.

En fonction des spécificités de l’opération, une clause de non débauchage voire une clause non concurrence peuvent être négociées. En matière de responsabilité, il est envisageable d’introduire une clause pénale rendant le signataire redevable d’une pénalité en cas de violation de l’accord de confidentialité.

Des précisions relatives à la conservation des droits de propriété intellectuelle dont les supports sont transmis au signataire doivent être introduites afin de protéger la situation de la société amenée à « partager » ses brevets, modèles etc…

Enfin, il peut être opportun de préciser que les informations confidentielles transmises n’ont pas vocation à être systématiquement exactes et que la société déploiera simplement ses meilleurs efforts pour assurer l’exactitude et la sincérité des informations transmises.