Réaliser l’audit d’une société : conseils d’avocats d’affaires

Le processus d’audit de l’entreprise est le préalable nécessaire à tout projet d’acquisition ou d’entrée au capital. Il permet à l’acquéreur potentiel d’affiner sa connaissance des actifs à acquérir et d’adapter les aspects financiers et juridiques de son offre de reprise ou d’association.

Le cabinet d’avocats Billand & Messié vous propose une synthèse des principaux éléments et documents à solliciter au vendeur dans le cadre de l’audit préalable à une opération de rachat.

Audit portant sur l’actionnariat et la faculté d’acquérir les actions et autres titres de la société

Auditer la structure de détention de la société ou du groupe ciblé

L’acquéreur doit obtenir la communication de l’organigramme du groupe de sociétés, ou de l’actionnariat de la société concernée. Le Vendeur transmettra ainsi une copie des comptes d’associés et registres de mouvements titres au candidat à la reprise.

Cela permettra de s’assurer que le (ou les) vendeur détient effectivement la totalité du capital de la société cédée. Nous recommandons d’analyser avec attention les éléments suivants :

• Certaines actions peuvent être détenues en indivision. Dans une telle situation, l’acquéreur doit s’assurer que l’ensemble des indivisaires sont effectivement candidats à la revente.

• Les actions ou parts sociales peuvent aussi être démembrées. Il conviendra alors de s’adresser au nu-propriétaire et à l’usufruitier afin de convenir des modalités pratiques de l’acquisition.

• Des prêts de consommation d’actions, impliquant un transfert de propriété, peuvent aussi exister : ceux-ci devront être résiliés avant l’opération de revente.

• Les actions ou parts sociales peuvent aussi faire l’objet d’un nantissement venant garantir un financement octroyé : l’établissement bancaire ou le fonds bénéficiaire du nantissement devra être inclus dans les négociation sous peine de bloquer le processus de revente. Une main levée du nantissement devra être octroyée.

L’acquéreur doit aussi demander si des bons de souscription d’actions ou des obligations convertibles sont en circulation, afin d’inclure ces titres financiers dans l’offre de rachat.

Analyser les statuts et le pacte d’associés liant les vendeurs

Il est impératif de solliciter l’ensemble des contrats susceptibles de faire obstacle à l’acquisition, d’augmenter le prix de rachat ou de modifier la structuration du projet.

Le vendeur doit être conduit à transmettre en premier lieu les statuts à jour de la société, mais aussi l’ensemble des pactes d’associés et protocoles d’accords qu’il aurait pu conclure.

Il convient d’analyser le sort d’éventuelles promesses de vente données par le vendeur à d’autres tiers ainsi que des engagements de sortie conjointe ou de sorties forcées contractés avec d’autres associés.

Ces diligences permettront de cadrer le risque de contestation ultérieure de l’opération par un tiers qui bénéficierait de droits sur les actions ou parts sociales cédées.

Auditer les contrats clients, contrats fournisseurs et contrats de baux de l’entreprise ou du groupe

Contrats clients : comment évaluer la pérennité du volume de chiffre d’affaires?

Le prix auquel la société ou le groupe est racheté est principalement liés à l’excédent brut d’exploitation réalisé durant les exercices antérieurs, ainsi qu’à ses perspectives d’évolution (ajusté évidemment de l’endettement et du niveau de trésorerie).

Or, afin de mesurer ces perspectives, l’acquéreur se doit d’analyser les contrats liant l’entreprise à ses principaux clients. Les éléments essentiels à auditer sont les suivants :

• Durée des contrats client : il convient de vérifier si les contrats sont à durée déterminée, sans fixation de durée et avec faculté de résiliation, si des pénalités sont applicables en cas de résiliation, etc…

• Prix ou forfait : les conditions tarifaires que la société s’engage à respecter doivent aussi être analysées, afin de d’apprécier la faculté de réorienter la politique tarifaire suite à l’acquisition.

• Conditions de responsabilité : les clauses liées à la responsabilité doivent être auditées pour évaluer le risque attaché aux potentiels contentieux clients.

• Clauses de changement de contrôle : en matière de contrats B2B, les clients insèrent parfois une clause leur permettant de rompre la relation lorsque le capital du prestataire n’est plus contrôlé par l’actionnaire de référence (ce qui est par définition le cas lors d’une cession de la société). Une négociation en amont doit ainsi être nouée avec les principaux clients concernés.

• En matière de contrats B2C, la conformité des conditions générales de vente au droit de la consommation doit être analysée.

Contrats fournisseurs et de sous-traitance : auditer les contrats essentiels

Les principaux contrats d’approvisionnements et les contrats de sous-traitance essentiels doivent être audités avec attention. Les principaux aspects à analyser sont les suivants :

• Durée des contrats fournisseurs et des contrats de sous-traitance : cela est particulièrement important si l’acquéreur souhaite changer de fournisseurs ou de sous traitants suite à l’acquisition. Il conviendra alors de chiffrer la durée du préavis de résiliation à respecter au regard (i) de l’éventuel préavis contractuel et (ii) de la jurisprudence liée à la rupture brutale de relations commerciales établies. Ce dernier préavis à respecter est notamment fonction de la durée de la relation et du degré de dépendance du sous-traitant ou fournisseur.

• Conditions tarifaires : il convient d’évaluer la possibilité de renégocier le prix d’approvisionnement ou les conditions de sous-traitance. Les clauses d’indexation du prix et de pénalités doivent aussi être analysées.

Auditer les contrats de baux

L’audit des contrats de baux doit porter sur élément suivants :

• Type de bail : bail commercial, bail professionnel, domiciliation etc… Cela permet de déterminer le régime juridique applicable à la relation avec le bailleur.

• Durée du bail, conditions de résiliation et de renouvellement. Il faut en outre déterminer si l’opération de rachat n’entraine pas de résiliation du bail au titre d’une éventuelle clause de changement de contrôle.

• Conditions financières : évidemment, les clauses financières liées aux loyers et à la prise en charge des travaux relatifs à l’immeuble doivent être analysées avec attention.

Contrat de financement : audit des contrats de crédit et des sûretés

Sort des contrats de crédit suite à l’opération d’acquisition

Les contrats de financement comprennent quasi systématiquement des clauses concernant la vente de l’entreprise emprunteuse.

Nos avocats examinent systématiquement les contrats de crédit bancaire, de crédit bail, les termes et conditions des émissions obligataires (etc..) afin d’évaluer l’incidence de l’opération de revente sur les financements accordés.

Le plus souvent :

• L’accord des prêteurs doit être sollicité et obtenu en amont de l’opération ou intégré en tant que condition suspensive de l’opération.
• En l’absence d’accord du prêteur concerné, un remboursement anticipé pourra être sollicité par le prêteur, ce qui nécessitera de procéder à un refinancement au bénéfice de la société rachetée. Des pénalités de remboursement anticipées sont généralement applicables.
• Les prêteurs seront susceptibles d’exiger des garanties de la part de l’acquéreur pour maintenir leur financements.

Lister les sûretés accordées par la société

Un audit de l’ensemble des sûretés accordées par la société doit être réalisé : nantissement, hypothèques, cautions, garanties maison mère, etc…

Cela permettra à l’acquéreur d‘évaluer les risques liés au non remboursement des dettes de la société, et de déterminer les actifs non affectés en garantie et qui pourront donc servir à garantir de futurs financements.

Autres éléments à auditer

Situation des salariés

Un audit précis des contrats de travail conclus avec la société doit être engagé.

Il est nécessaire de s’assurer du respect des règles de droit du travail, notamment de la mise en place d’un système de suivi du temps de travail pour les salariés au forfait jour, du respect des règles liées à la reconduction de CDD, du paiement des heures supplémentaires, etc…

Cette analyse permettra d’évaluer le risque de déclenchement ultérieur de contentieux prud’hommaux.

Audit de la propriété intellectuelle et des accréditations détenues par la société cible

Il est recommandé de s’assurer que la marque, les modèles et les éventuels brevets de la société acquise sont régulièrement déposés. Ces diligences seront évidemment clef si la valorisation de l’entreprise acquise repose principalement sur sa renommée, ses modèles déposés ou inventions brevetées.

Par ailleurs, lorsque l’entreprise cible dispose d’accréditations ou d’autorisations administratives, il convient d’analyser l’impact de l’acquisition sur ces autorisations.

Analyse des contentieux en cours

L’ensemble des contentieux auxquels la société est partie doivent être audités et le risque lié à un jugement défavorable doit être identifié.

Les risques financiers, risques de réputation, risques liés à des pertes d’accréditation ou d’agrément etc… sont autant d’éléments associés aux contentieux en cours et que l’acquéreur se doit d’avoir à l’esprit.

Adapter la garantie de passif suite à l’audit

Inclure au sein de la garantie de passif la couverture des risques identifiés lors de l’audit

La garantie de passif permet à l’acquéreur d’obtenir une indemnisation versée par le cédant dans le cas ou la société cédée deviendrait redevable d’une somme d’argent ou subirait un préjudice au titre d’un évènement couvert par la garantie.

L’audit réalisé par l’acquéreur permet ainsi à ce dernier d’adapter l’étendue de la garantie de passif afin de se couvrir contre les risques qu’il aura préalablement identifié.

Des mécanismes de réduction de prix peuvent être aussi intégrés lorsque l’acquéreur et le vendeur s’accordent sur l’identification des risques et sur leurs incidences financières.

Négocier le plafond, la durée et les seuils de la garantie de passif

Nos avocats recommandent de négocier le plafond de la garantie de manière à couvrir la perte maximale de valeur de la Société liée à des éléments non déclarés au sein du contrat de vente (sauf data room exonératoire). En pratique, le montant de la garantie de passif varie entre 15% et 30% du prix de vente de la société. Celui-ci peut être dégressif.

La durée de la garantie de passif doit aussi être négociée (entre 12 et 36 mois en général) en fonction des risques identifiés.

Des seuils de minimis globaux, des seuils de minimis individuels ainsi qu’une franchise pourront aussi être négociés par les parties. Un mécanisme de garantie de paiement des sommes dues au titre de la garantie de passif peut aussi être introduit.