Le Bon de souscription d’actions ou BSA : procédure et intérêts pratiques – Avocats d’Affaires

Notre cabinet vous propose une présentation du bon de souscription d’actions (couramment nommé « BSA« ) : quelles sont ses caractéristiques, ses avantages et ses différents modes d’utilisation? Nos avocats vous éclairent.

Présentation du BSA

Le BSA est une valeur mobilière composée au même titre que l’obligation convertible

Le BSA est un titre optionnel donnant le droit d’accéder à des actions de sociétés par actions simplifiées ou de sociétés anonymes. Le BSA appartient ainsi à la catégorie des valeurs mobilières composées suivantes :

• l’obligation convertible en actions (OCA) : titre de dette crée dans le cadre d’un emprunt obligataire et convertible en nouveaux titres de capital de façon optionnelle

• l’obligation échangeable en actions (OEA) : à la différence de l’OCA, l’OEA donne accès à des actions existantes (cédées par un associé ou auto détenues par la société)

• l’obligation remboursable en actions (ORA) : contrairement à l’OCA et l’OEA, l’ORA est obligatoirement remboursée en actions sans qu’un remboursement en espèces puisse être exigé.

Le BSA, contrairement aux obligations (OCA, OEA, ORA) permet de se voir attribuer des actions uniquement en cas de souscription et de paiement du prix d’exercice du BSA, nécessairement facultatif. Le nombre d’actions remises au porteur du BSA sera fonction de la parité d’exercice (exemple : un BSA donne droit à deux actions). Le prix d’exercice du BSA doit être payé par le porteur en échange des actions remises, en espèces ou par compensation de créances.

Texte de loi applicable : – Ordonnance du 24 juin 2004 et articles L. 228-91 et suivants du code de commerce – Article L.221-1 et L. 221-2 du Code monétaire et financier

Le BSA se distingue des stock-options (option d’achat)

Sa nature de valeur mobilière distingue juridiquement le BSA des différents types de stock-options.

Financièrement, ces deux produits sont relativement semblables pour leur titulaire, qui entend profiter de la valorisation de l’action issue du BSA par rapport au prix d’exercice de celui-ci.

Juridiquement, les options de souscription ou d’achat d’actions destinées aux salariés et à certains mandataires sociaux sont des contrats (et non pas des valeurs mobilières) non transférables (sauf à en modifier les termes) et obéissent à un régime particulier précisé aux articles L. 225-177 et suivants du Code de commerce

Procédure de création et d’attribution des BSA : quelle documentation?

Documentation nécessaire à la création des BSA

Nos avocats procèdent à la rédaction des documents suivants, exigés par la réglementation en vigueur ou fruits d’une pratique bien établie, et permettant de retranscrire les caractéristiques des BSA sélectionnées par nos clients :

• Rapport spécial du Conseil d’administration
• Convocation des associés (avis de réunion ou de convocation au BALO le cas échéant)
• Texte des résolutions de l’assemblée générale extraordinaire
• Termes et conditions des BSA, aussi nommé règlement du plan des BSA ou BSCPCE selon les cas : ceux-ci peuvent être fixés par l’Assemblée générale extraordinaire. Alternativement, les associés peuvent déléguer aux dirigeants le soin de fixer les termes et conditions définitifs de l’émission des BSA.
• Déclaration d’attribution des BSA dans le cas d’une attribution gratuite de BSA
• Bons de souscription
• Procès-verbal de l’Assemblée générale extraordinaire
• Procès-verbal du Président ou du Conseil d’administration décidant ou constatant l’attribution des BSA
• Rapport complémentaire du Président ou du Conseil d’administration en cas d’utilisation d’une délégation
• Pacte d’associés à conclure par le futur associé (et prévoyant le cas échéant des clauses d’option de vente, d’achat, de bad leaver, de non dilution, de répartition des pouvoirs, etc…).

Quelles personnes peuvent bénéficier des BSA et selon quelle procédure?

Compétence de l’Assemblée générale extraordinaire

L’Assemblée générale extraordinaire des associés de la SAS ou des actionnaires de la SA est seule compétente pour décider l’émission de BSA (sauf délégation de compétence).

Les BSA peuvent être octroyés à différents bénéficiaires :

• l’ensemble des associés existants de la société
• les dirigeants de la société dans le cadre de management packages
• les salariés de la société, avec une éligibilité possible au régime fiscal favorable des BSPCE concernant les jeunes entreprises
• un ou plusieurs investisseurs dans le cadre d’une opération de levée de fonds (notamment sous la forme de BSA Air), ou à des acquéreur ou vendeurs dans le cadre d’opérations de fusion & acquisition.

Rapport du Président (SAS) ou du Conseil d’administration – Rapport des Commissaires aux comptes

L’Assemblée générale extraordinaire se prononce sur la base de deux rapports mis à sa disposition : (i) celui du Conseil d’administration décrivant la marche des affaires sociales, les motifs de la création des BSA, le montant maximal de l’augmentation de capital résultant de leur exercice et les caractéristiques des BSA et (ii) celui du Commissaire aux comptes, s’il en existe un.

Libération du capital

Nos avocats observent parfois le non respect de cette règle fondamentale : le capital social doit être intégralement libéré avant l’émission des BSA. Cette règle, applicable aux augmentations de capital, n’a pas été écartée par le législateur.

Caractéristiques et intérêts des BSA : période d’exercice, prix d’exercice et conditions de performance

Délai d’exercice : quelle période d’exercice pour les BSA?

Les BSA peuvent être assortis d’une période d’exercice extrêmement courte (quelques mois) ou, au contraire, d’une durée de plusieurs années. Aucune contrainte n’existe en la matière.

Il faut avoir à l’esprit que la période d’exercice doit être fixée en fonction de l’objectif recherché par la Société :

• si l’objectif est de permettre à la société de lever des fonds et de renforcer ses capitaux propres à cour terme, il est pertinent de fixer une période d’exercice courte afin de « forcer » le titulaire à exercer le BSA avant que celui-ci ne deviennent caduc.

• si le BSA est attribué pour récompenser un partenaire, un investisseur, des dirigeants ou salariés, ou pour fidéliser l’actionnariat, la période doit être étalée sur plusieurs années afin d’offrir de la souplesse au bénéficiaire du BSA.

• lorsque le BSA est attribué sous condition de performance, voire sous condition de présence (le plus souvent à des dirigeants ou salariés), la période d’exercice doit être postérieure à la date d’évaluation des seuils de performance ou dates de présence fixés.

Prix d’exercice et parité d’exercice : comment déterminer le prix à payer pour souscrire les actions ?

Le prix d’exercice du BSA peut être fixé librement. Il faut toutefois notamment veiller à ne pas fixer un prix inférieur à la valeur réelle de la société à la date de création du BSA dans le cas où le BSA est attribué à des salariés ou dirigeants (afin que le BSA ne soit pas requalifié par l’administration fiscale en salaire déguisé). Il convient en outre de tenir compte du prix de la dernière augmentation de capital.

Ici encore, nous recommandons de fixer le prix d’exercice en fonction des objectifs poursuivis :

• lorsque le BSA vise à renforcer les capitaux propres, il convient d’inciter les porteurs à l’exercer en fixant un prix d’exercice favorable qui permettra au porteur de réaliser une plus-value latente lors de son exercice. Cette plus value -latente est calculée comme suit : prix d’exercice par action du BSA – valeur par action à la date d’exercice.

• lorsque le BSA vise à récompenser le porteur mais que la société n’est pas spécialement en recherche de financement, le prix d’exercice peut être fixé sur la base d’une valorisation plutôt optimiste : le porteur du BSA n’exercera le BSA que s’il estime, à la date d’exercice, que la valorisation de la société est devenue supérieure à celle ressortant du prix d’exercice par action.

En somme, le BSA est un instrument permettant à son bénéficiaire de disposer d’une option d’achat d’actions. Or, tout comme pour ce type d’option (call option ou stock option), la fixation du prix oblige à spéculer et à anticiper la potentielle prise de valeur, la stagnation ou la dévalorisation de la société créatrice du BSA.

La parité d’exercice désigne quant à elle le nombre d’actions auxquelles un BSA donne droit : le prix d’exercice doit être évidemment calculé en tenant compte de la parité fixée.

Conditions de performance et conditions de présence à l’exercice du BSA

La liberté contractuelle permet de fixer des conditions de performance et de présence imposées au bénéficiaire des BSA.

• Comme en matière d’actions gratuites, fixer une condition de présence permet de fidéliser le porteur du BSA : cette condition consiste à imposer au bénéficiaire de conserver la qualité de salarié ou de dirigeant jusqu’à la date d’exercice du BSA. Par exemple, dans le cas où la période d’exercice du BSA débute à l’echéance d’une période de 24 mois suivant l’attribution, il est possible de prévoir que le BSA ne pourra être exercé qu’en l’absence de rupture du contrat de travail ou du mandat social du bénéficiaire durant cette période.

• Imposer une condition de performance : dans le cas où le prix d’exercice du BSA est fixé sur la base d’une valorisation pessimiste et que le porteur à fortement intérêt à l’exercer, il peut être adéquat de subordonner l’exercice à l’atteinte de seuils de conditions de performance. Ces conditions peuvent être financières ou opérationnelles, et doivent dépendre des fonctions occupées par le bénéficiaire du bon : commerciales (chiffre d’affaires généré), mandataire social (ebitda), responsable de projets (achèvement du projet confié) etc…

Billand & Messié, experts en émission de titres de capital et d’obligations

Nos avocats associés spécialisés en émissions d’actions, de BSA (ou BSPCE) et d’obligations simples et complexes restent à votre disposition pour structurer et réaliser vos opérations de haut de bilan et d’intéressement des salariés et dirigeants.