Comment mettre en place un capital social variable ? Avocats d’Affaires

Nos avocats, forts de leur expérience en droit des sociétés, constatent que peu d’entreprises recourent à la variabilité du capital social, cette option étant peu connue des entrepreneurs.

Une société à capital variable peut pourtant présenter de nombreux avantages pour une jeune société lors du lancement de son activité : à ce stade de développement, le recours à l’emprunt bancaire ou à des investisseurs extérieurs restent des possibilités généralement limitées. La variabilité du capital permet ainsi à la société de bénéficier facilement de « love money » de la part de partenaires, proches ou famille.

Nos avocats d’affaires, spécialisés en droit des sociétés, vous proposent un panorama synthétique de la variabilité du capital.

Qu’est ce qu’un capital variable ?

Le concept de variabilité du capital consiste à ce que la société concernée puisse augmenter ou diminuer à tout moment son capital social, soit par « par des versements successifs des associés ou l’admission d’associés nouveaux » soit par « la reprise totale ou partielle des apports effectués » (article L.231–1 du Code de commerce).

Quelles sociétés peuvent bénéficier d’un capital social variable ?

Toutes les sociétés commerciales peuvent bénéficier du régime du capital variable, à l’exception des sociétés anonymes (SA) (article L. 231-1 du Code de commerce). Les sociétés civiles ne peuvent en bénéficier (Article 1845-1, al. 2 du Code civil).

Quelle procédure suivre pour mettre en place un capital variable ?

Une procédure spécifique doit être rigoureusement suivie ; il est fortement conseillé de solliciter les conseils d’un avocat spécialisé en droit des sociétés dans le cadre de cette procédure.

Moment de la mise en place du capital variable

Nos avocats d’affaires conseillent de mettre en œuvre la variabilité du capital lors de la création de la société ; en effet, si cette décision intervient une fois la société formée, des modifications statutaires substantielles devront être approuvées par l’unanimité des associés, dans la mesure où une telle décision augmente les engagements des associés. En effet, en droit des sociétés, l’accord de tous les associés est requis pour toute modification entraînant une augmentation de leurs engagements.

L’adoption du régime de la société à capital variable constitue une augmentation des engagements des associés puisque elle entraîne pour chaque associé qui se retire l’obligation de répondre pendant 5 ans, envers les associés et les tiers, des obligations existantes au moment de son départ (article L. 231-6 du Code de commerce).

Stipulation statutaire obligatoire : la clause de variabilité

Le capital « plancher »

La clause de variabilité doit stipuler le capital plancher, c’est-à-dire la limite en dessous de laquelle le capital social ne peut plus être réduit par suite de retrait, de l’exclusion, du décès ou de la faillite d’associés par la seule application de la clause de variabilité.

Ce capital plancher ne peut pas être inférieur au dixième du capital fixé par les statuts (Article L. 231-5, alinéa 2 du code de commerce), c’est-à-dire en pratique, au montant du capital souscrit lors de la mise en place du capital variable.

Le capital « plafond »

La clause de variabilité doit également stipuler le capital plafond, c’est-à-dire la limite au deçà de laquelle le capital social de la société ne pourra être augmenté en respectant la procédure de droit commun (décision de l’assemblée générale extraordinaire (AGE) des associés, modification des statuts).

A l’intérieur de ces limites fixées par le capital plancher et le capital plafond, le capital peut varier librement, sans qu’il soit nécessaire de respecter la procédure de droit commun relative aux augmentations de capital.

Organe compétent pour décider de la variabilité du capital

Les statuts déterminent librement l’organe chargé d’augmenter ou de réduire le capital dans les limites du capital plancher et du capital plafond. Cette décision peut être confiée au dirigeant de la société, à l’ensemble des associés ou certains d’entre eux. Nos avocats d’affaires recommandent de rédiger avec la plus grande clarté et la plus grande attention les stipulations statutaires concernées pour une mise en œuvre efficiente et sécurisée de la variabilité du capital.

Entrée, retrait et exclusion d’associés

L’entrée de nouveaux associés au capital

L’entrée de nouveaux associés au capital de la société peut se faire de façons différentes : soit par la réalisation d’apports (espèce, biens mobiliers ou immobiliers, compensation de créances), soit par la vente par un associé de ses actions ou parts sociales. Il est possible de conférer, dans les statuts, un pouvoir discrétionnaire à l’organe compétent, de s’opposer à un transfert d’actions.

Le retrait d’associés

Chaque associé a la faculté de se retirer de la société lorsque il le souhaite. Ce droit est un droit d’ordre public et ne peut donc être totalement supprimé par les statuts. Il est cependant possible d’aménager les modalités du retrait des associés en prévoyant, par exemple, dans les statuts, le respect d’un délai de préavis avant le retrait effectif, le remboursement préalable de certaines dettes de la société, une sanction pécuniaire en cas de retrait avant l’expiration d’une certaine durée, etc.

Par ailleurs, le retrait d’un ou plusieurs associés ne peut entraîner une réduction du capital social en dessous du capital plancher.

L’exclusion d’associés

Selon l’article L. 231-6, alinéa 2 du Code de commerce, les statuts peuvent prévoir que « l’assemblée générale aura le droit de décider à la majorité fixée pour la modification des statuts, que l’un ou plusieurs des associés cesseront de faire partie de la société ».

Nos experts recommandent de rédiger des clauses d’exclusion objectives permettant à l’associé concerné d’être entendu par la collectivité des associés afin de respecter le principe du contradictoire, celui-ci devant pouvoir s’exprimer sur les faits lui étant reprochés (à défaut de quoi l’exclusion pourra être considérée comme abusive).  

Effets du retrait ou de l’exclusion du capital social

L’associé sortant (retiré ou exclu) a le droit de reprendre ses apports et perd la qualité d’associé à la date du remboursement effectif de son apport.

Nos experts recommandent à ce titre d’insérer des stipulations adéquates dans statuts afin d’anticiper l’évaluation de la reprise des apports à la sortie des associés, et ce pour déterminer notamment :

• les modalités d’évaluation de l’apport ; et
• la date retenue pour cette évaluation (date de décision de retrait ou d’exclusion ou date du remboursement de l’apport).

Nos avocats spécialisés conseillent en outre de prévoir des périodes déterminées pour organiser l’entrée et/ou la sortie d’associés afin d’éviter de celles-ci ne se fassent au fil de l’eau.

Avocats d’Affaires spécialisés

Les avocats du cabinet Billand & Messié, avocats d’affaires spécialisés en droit des sociétés et levées de fonds, se tiennent à votre entière disposition pour vous assister dans la mise en place d’une société à capital variable.