L’objectif du pacte d’associés (ou pacte d’actionnaires, selon le type de sociétés concernées) est notamment de déterminer les modalités d’organisation de la gouvernance, d’assurer la répartition des pouvoirs et de régir les relations capitalistiques (transferts de titres) entre les associés d’une société (ou certains d’entre eux), en complément des stipulations statutaires de la société.
Le choix des associés de recourir à des pactes plutôt que d’intégrer ces règles dans les statuts (dont le non-respect peut être sanctionné par la nullité) se justifie principalement par leur caractère confidentiel.
Les pactes d’associés souffrent cependant d’un défaut s’agissant de l’efficacité des sanctions consécutives à leur violation, faisant parfois douter de leur effectivité.
Nos avocats d’affaires vous proposent dans cet article des pistes de réflexion pour renforcer le poids juridique et l’efficacité de vos pactes d’associés.
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Sommaire
Stipuler des clauses garantissant l’exécution du pacte d’associés
Prévoir une clause d’exécution forcée en nature
L’effectivité d’un pacte d’associés dépend en majeur partie de la sanction de la violation des obligations qui y sont prévues. Ainsi, une clause de bad leaver, option d’achat ou de vente (call option ou put option) ou de droit de préemption ne sera efficace seulement si sa violation est efficacement sanctionnée.
L’inexécution d’une stipulation d’un pacte d’associés est, en principe, sanctionnée par l’exécution forcée en nature de l’obligation concernée (Article 1221 du Code civil). Par exemple, le non-respect d’une clause prévoyant la remise trimestrielle de documents financiers par l’associé majoritaire aux associés minoritaires sera sanctionné par l’injonction de remettre lesdits documents.
L’article 1221 du Code civil vient néanmoins tempérer cette exécution forcée en nature, laquelle n’est possible qu’à la condition que :
- cette exécution en nature ne soit pas impossible ; et
- qu’il n’existe pas de disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier.
Dans ces deux cas, la sanction sera l’allocation de dommages et intérêts à la partie lésée.
L’allocation de dommages et intérêts n’est pourtant pas toujours satisfaisante et il est parfois difficile de quantifier un montant pour compenser le préjudice subi. Ainsi, par exemple, en cas de non-respect d’une clause de préemption, bad leaver ou droit de sortie conjointe (tag-along), l’allocation de dommages et intérêts en lieu et place d’une exécution forcée en nature (réalisation forcée du transfert des titres concernés) peut se révéler insuffisante et non satisfaisante pour la partie lésée qui n’a pu acquérir ou céder ses titres.
Nos experts recommandent ainsi de prévoir systématiquement une clause d’exécution forcée dans les pactes d’associés.
Au terme d’une telle clause, les parties conviennent qu’elles pourront toujours poursuivre et obtenir l’exécution forcée en nature en cas de violation du pacte par l’autre partie (sans pour autant renoncer à des dommages et intérêts complémentaires), quand bien même il existerait une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier, par dérogation aux dispositions l’article 1221 du Code civil, et exclure ainsi la possibilité d’une seule réparation en versement de dommages et intérêts.
Prévoir des clauses de sortie
Nos avocats spécialisés rédigent très généralement des clauses de sorties dans les pactes d’associés : de telles clauses prévoient l’exclusion de l’auteur de la violation du pacte au moyen d’un mécanisme de rachat forcé de ses titres, avec fixation d’un prix déterminé ou déterminable (en application d’une formule de prix par exemple). En pratique, une telle clause est rédigée sous la forme d’une promesse unilatérale de vente à la charge du débiteur de l’obligation (call option).
Il est en outre possible d’insérer dans un pacte une clause de retrait : ce mécanisme permet à la partie victime de la violation du pacte d’imposer le rachat de ses titres à un prix déterminé ou déterminable. La clause sera ici rédigée sous forme de promesse unilatérale d’achat à la charge de la partie ayant violé les stipulations du pacte (put option).
De telles clauses doivent être assorties d’une obligation d’exécution forcée en nature.
Notifier ou faire signer le pacte d’associés à la société
Nos experts en droit des sociétés recommandent par ailleurs que la société signe le pacte d’associés afin de lui rendre opposable les stipulations y figurant et ainsi renforcer l’exécution forcée du pacte en cas de conflit et de refus d’une partie de respecter ses obligations.
La société peut ainsi refuser d’inscrire dans ses registres les cessions réalisées en contravention avec les stipulations du pacte. Nous précisons à cet égard que c’est l’inscription dans les comptes d’actionnaires et dans le registre de mouvements de titres qui rend une cession de titres opposable aux tiers. Ainsi, faire participer la société au pacte constitue un gage de sécurité juridique.
Nommer un gestionnaire du pacte
Il est également possible de nommer un tiers (un avocat d’affaires par exemple) dont la mission sera de garantir l’effectivité des engagements du pacte d’associés. Ce gestionnaire pourra par exemple être en charge de gérer les registres de mouvements de titres et les comptes d’associés.
Prévoir une clause de règlement des conflits
Afin d’éviter qu’un litige relatif à l’exécution d’une clause du pacte d’associés ne paralyse les rapports entre associés et empêche le fonctionnement de la société, nos avocats spécialisés privilégient la procédure de règlement amiable des conflits.
Limiter les clauses de nullité du pacte d’associés
Exclure l’existence d’un déséquilibre significatif
La violence économique, nouveau vice du consentement depuis la réforme du droit des contrats, peut être un éventuel fondement légal à l’action en nullité de clauses usuelles témoignant parfois d’un certain déséquilibre entre les associés, telles que les clauses de bad/good leaver ou de buy or sell.
Nos avocats d’affaires préconisent de mentionner dans le préambule du pacte d’associés les informations nécessaires permettant d’exclure l’existence d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties et ainsi éviter l’invocation d’une violence économique par l’une des parties.
Renoncer à l’imprévision (article 1195 du Code civil)
La force obligatoire d’un pacte d’associés peut être anéantie par l’imprévision : au terme de l’article 1195 du Code civil, un associé peut demander la renégociation du pacte d’associés en cas de survenance de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du pacte, rendant l’exécution du pacte excessivement onéreuse.
Cette faculté étant source d’insécurité juridique, nos avocats conseillent d’insérer une clause dans le pacte au terme de laquelle les parties renoncent, fermement et définitivement, au bénéfice de l’article 1195 du code civil.
Stipuler des clauses de maintien en vigueur du pacte
Clause relative à la durée
Afin d’éviter une résiliation unilatérale par l’une des parties, nos avocats recommandent de stipuler une ou des durées précises, différenciées suivant la nature des obligations contractées dans le pacte. En effet, si aucune durée n’est précisée, le pacte sera considéré comme un contrat à durée indéterminée et donc résiliable à tout moment.
Clause relative à la nullité partielle
Il est important que le pacte stipule que la nullité d’une de ses clauses n’entraîne pas la nullité de l’intégralité du pacte mais seulement de la clause concernée, sous réserve du maintien de l’équilibre et l’économie générale du pacte.
Avocats d’Affaires spécialisés
Les avocats du cabinet Billand & Messié, avocats d’affaires spécialisés en droit des sociétés et levées de fonds, se tiennent à votre entière disposition pour vous assister dans la négociation et rédaction de vos pactes d’associés.
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