Levée de fonds et répartition des pouvoirs – Avocats d’affaires

Le processus de levée de fonds peut être analysé sous deux angles :

• pour l’investisseur, celui-ci consiste à prendre une participation, très souvent minoritaire, au capital d’une société, avec l’objectif de réaliser une plus-value à court ou moyen terme, voire de percevoir des dividendes ;

• pour la société, ses dirigeants et fondateurs, la levée de fonds vise principalement à permettre le financement de son développement, ou d’opérations de croissance externe, et permet en outre de rassurer les entreprises ou établissements bancaires partenaires.

Dans les deux cas, la répartition du pouvoir de décision est au cœur de préoccupations des acteurs . La fonction de l’avocat d’affaires consiste alors à concilier des volontés apparemment contradictoires.

L’investisseur souhaite contrôler la prise des décisions sensibles

Sans conclusion d’un pacte d’associés, l’investisseur ne dispose que d’un pouvoir de contrôle très limité

Le droit des sociétés français place l’associé minoritaire dans une situation de faiblesse et l’expose au risque de se trouver impuissant dans bon nombre de situations, et ce dans toutes les formes de société :

• société par actions simplifiée (SAS)

• société à responsabilité limitée (SARL)

• société anonyme (SAS)

• société civile immobilière (SCI)

• société en nom collectif (SNC)

• société en commandite simple ou par actions (SCS ou SCA), etc…

En effet, quand bien même l’investisseur disposerait d’une minorité de blocage en assemblée générale extraordinaire sur certaines décisions importantes, c’est bien l’associé majoritaire (ou l’actionnaire majoritaire) qui dispose d’un large pouvoir de gestion de la Société concernant notamment :

• la stratégie commerciale de la Société, le choix de ses marchés, fournisseurs, clients, stratégie marketing, etc… ;

• l’embauche de salariés ou de prestataires et la fixation de leur rémunération ;

• la conclusion de contrats de location, de contrat de leasing, de baux commerciaux ;

• l’arrêté du budget prévisionnel annuel de la Société ;

• tout investissement au sein d’autres sociétés, toute acquisition de biens immobiliers ;

• la création de filiales ou de joint-ventures ;

• la conclusion de partenariats avec d’autres sociétés ;

• la distribution de dividendes (ou l’affectation en réserve des bénéfices), etc…

L’avocat d’affaires conseil de l’investisseur veille à introduire au sein du Pacte d’associé des mécanismes d’autorisation des décisions significatives

L’investisseur et son conseil juridique veillent donc à déroger au régime légal applicable par défaut et à octroyer un pouvoir d’autorisation à l’investisseur formalisé dans un pacte d’associés (ou pacte d’actionnaires).

L’investisseur pourra ainsi, à l’issue des négociations menées par son avocat, siéger au sein d’un comité dont la dénomination peut être variée (comité de contrôle, comité stratégique, comité exécutif, comité de censeurs…) et dont le mode de fonctionnement sera précisé au sein du pacte d’associés.

Le plus souvent, l’investisseur sollicitera ainsi le pouvoir d’autoriser les décisions d’investissement importantes, la vente par la société d’actifs significatifs, la création d’actions nouvelles et tout autres événement dilutif. La politique d’endettement (emprunt bancaire, emprunt obligataire…) fait en outre fréquemment l’objet d’un contrôle par l’investisseur, de même que la politique de distribution de dividendes.

L’avocat d’affaires veillera en outre à soumettre à autorisation les contrats sensibles conclus entre les fondateurs et la société, ou entre des personnes proches des fondateurs ou la société (ou des sociétés qu’ils détiennent), afin de se prémunir contre toute sortie de trésorerie « intempestive ».

Le fondateur souhaite conserver une véritable liberté de gestion

Lors de la négociation du Pacte d’associés, voire du Term Sheet ou protocole préalable à la conclusion du Pacte, l’avocat d’affaires conseil du fondateur tentera de réduire la liste des décisions autorisées par l’investisseur.

Les points de négociations soulevés par les fondateurs sont classiquement les suivants :

• disposer d’une liberté de choix des orientations stratégiques de la société (choix des produits, services, marchés visés, positionnement commercial, budget marketing etc…)

• pouvoir orienter la politique de recrutement ou de sous-traitance ;

• ne pas être contraint de procéder à la distribution de dividendes en cas de nécessité d’autofinancer certains projet à venir, ou de renforcer les capitaux propres de la société ;

• pouvoir réaliser d’autres levées de fonds (second tour de table, troisième tour de table etc…) sans obtenir l’accord de l’investisseur ;

• disposer de la faculté d’octroyer des actions gratuites, BSA ou BSPCE (management packages) à ses hommes clefs.

Cette liste n’est évidemment pas exhaustive et d’autres éléments de négociation bien connus des avocats d’affaires sont souvent au cœur des débats (engagement d’exclusivité, engagement de non-concurrence, clause de ratchet, arrêté d’un business plan et/ou d’un budget annuel que sont tenus de respecter les dirigeants, etc…).

L’avocat d’affaires cherche à aligner les intérêts des fondateurs, dirigeants et investisseurs pour permettre le succès de l’opération

La pratique des opérations de capital-investissement a permis d’établir certains standards de protection de l’investisseur associé minoritaire, mais il existe en réalité autant de pactes d’associés que d’opérations d’investissement. L’art de l’avocat d’affaires consiste à identifier les préoccupations respectives des fondateurs et des investisseurs, et à rédiger une documentation sur mesure permettant :

• de rassurer l’investisseur sur la bonne utilisation des fonds investis et la perspective d’un rendement futur ;

• de garantir au fondateur ou dirigeant une liberté de gestion et de financement lui permettant de mener à bien le projet initial.

Ainsi, un juste équilibre doit être trouvé au sein du pacte d’associés afin d’aligner les intérêts des parties prenantes et de veiller à préserver un véritable intérêt commun à l’opération de levée de fonds.

Le cabinet Billand & Messié à votre service

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